Ordine Forense di Cassino (FR)
Giornata di studio ai fini dell’aggiornamento degli
iscritti all’Albo professionale
sul tema
“L’invalidità degli atti
amministrativi dopo le recenti riforme:
illegittimità, risarcibilità e responsabilità”*
N.B.: Il presente testo riproduce, con opportuni aggiustamenti ed integrazioni, il testo della relazione tenuta dal Dott. Tommaso Miele in occasione della giornata di studio ai fini dell’aggiornamento degli iscritti all’Albo professionale, organizzato dal Consiglio dell’Ordine Forense i Cassino (FR), sul tema “L’invalidità degli atti amministrativi dopo le recenti riforme: illegittimità, risarcibilità e responsabilità”, e svoltasi a Cassino (FR), presso l’Aula Pacis dell’Università degli Studi, nel pomeriggio del 21 novembre 2008. Esso contiene, peraltro, alcune parti di scritti già pubblicati o in corso di pubblicazione dello stesso Dott. Tommaso Miele, e non possono, quindi, essere riprodotti o utilizzati, se non previa citazione dell’autore. Il testo rappresenta, peraltro, solo una bozza, non essendo stato sottoposto ad una revisione definitiva (si chiede scusa, quindi, se vi si possono trovare ripetizioni, imprecisioni o errori).
Relatore
Dott. Tommaso Miele
Consigliere della Corte dei conti
Cassino (FR) – Aula Pacis dell’Università degli Studi di
Cassino (FR)
Venerdì 21 novembre 2008 - ore 16,00-19,00
1. Saluti ed introduzione al tema - 2. L’evoluzione del rapporto pubblica amministrazione - cittadino alla luce delle innovazioni legislative e giurisprudenziali - 2.1. Il tradizionale rapporto fra pubblica amministrazione e cittadino - 2.1.1. L’amministrazione di potere - 3. Il nuovo rapporto fra pubblica amministrazione e cittadino dopo la legge n. 241/1990 - 3.1. La partecipazione al procedimento amministrativo: i nuovi diritti del cittadino e i corrispondenti obblighi dell’amministrazione - 4. La legge 11 febbraio 2005, n. 15: dalla legge sul procedimento amministrativo alla legge sul provvedimento - 5. La disciplina generale dell’invalidità dell’atto amministrativo alla luce delle modifiche introdotte dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 - 6. La nullità del provvedimento: le varie ipotesi di nullità del provvedimento previste dall’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 - 6.1. I vizi che producono la nullità: a) la mancanza di elementi essenziali dell’atto amministrativo - 6.2. I vizi che producono la nullità: b) il difetto assoluto di attribuzione - 6.3. I vizi che producono la nullità: c) la violazione o elusione del giudicato - 6.4. I vizi che producono la nullità: d) i casi previsti dalla legge (ad esempio, la previsione della c.d. legge sulla prorogatio (d.lgs. n. 444/1994) - 7. La nullità degli atti amministrativi: a) la disciplina sostanziale; b) la tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive lese da atti che ne sono affetti - 8. L’annullabilità dell’atto amministrativo alla luce dell’art. 21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15. La teoria della irregolarità non invalidante - 9. Il regime dell’annullabilità dell’atto amministrativo alla luce dell’art. 21-octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 - 10. Le violazioni formali (come quelle che non comportano annullabilità del provvedimento). Le tre categorie di violazioni di carattere formale riscontrate dalla giurisprudenza: a) le violazioni la cui natura formale si ravvisa nel carattere minimale dell’anomalia, che dà luogo ad una situazione di mera irregolarità dell’atto; b) le violazioni qualificabili come formali in quanto inidonee, in concreto, ad alterare lo scopo cui è in astratto preordinata la norma violata; c) le violazioni che in concreto non hanno influito sul contenuto dispositivo del provvedimento adottato - 10.1. Il difetto o la mancanza della motivazione - 11. In particolare: il caso della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, cioè della violazione dell’art. 7 della l. n. 241/90 - 12. La disciplina legislativa generale sull’annullamento d’ufficio di cui all’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 - 13. La convalida del provvedimento annullabile - 14. Le situazioni giuridiche soggettive del cittadino alla luce del nuovo rapporto con la pubblica amministrazione - 15. L’evoluzione della giurisprudenza. In particolare, la sentenza n. 500 del 1999 delle SSUU Civili della Cassazione: la risarcibilità del danno per lesione degli interessi legittimi - 15.1. L’interesse legittimo e la risarcibilità delle situazioni giuridiche soggettive. L’ampliamento della sfera della tutela risarcitoria degli interessi particolari del cittadino alla luce della sentenza dalle Sezioni Unite Civili della Cassazione 24 settembre 2004, n. 19200 - 16. L’evoluzione della giurisprudenza amministrativa dopo la sentenza n. 500/1999 della Cassazione: dalla <<pregiudiziale amministrativa>> alla risarcibilità del c.d. <<danno da ritardo>> - 16.1. La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 26 marzo 2003, n. 4 e l’affermazione del principio della pregiudiziale amministrativa - 16.2. Il superamento della <<pregiudiziale amministrativa>> e l’affermazione del principio della risarcibilità del danno ingiusto subìto dal cittadino non solo con riferimento ad un provvedimento illegittimo, ma anche nelle ipotesi di attività illecita della pubblica amministrazione, e segnatamente, nelle ipotesi di ingiustificato silenzio, o omissione - 16.3. La risarcibilità del c.d. <<danno da ritardo>> - 17. L’ampliamento della sfera della tutela risarcitoria relativamente agli strumenti di tutela delle situazioni giuridiche soggettive lese dal comportamento illecito o da atti illegittimi della pubblica amministrazione - 17.1. La tutela giurisdizionale: il superamento della doppia tutela (da parte del giudice amministrativo e da parte del giudice ordinario) alla luce della legge n. 205/2000 e la possibilità di richiedere allo stesso giudice amministrativo il risarcimento del danno pur alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 - 18. La responsabilità amministrativa (patrimoniale) dei funzionari pubblici per il danno subìto dalla pubblica amministrazione di appartenenza per effetto dell’azione risarcitoria del cittadino come strumento ulteriore strumento di tutela delle situazioni giuridiche soggettive - 19. Conclusioni. Illegittimità, risarcibilità del danno e responsabilità: la contestualità di queste situazioni ai fini di una effettiva tutela
1. Saluti ed introduzione al tema
Ringrazio tutti i presenti e gli organi direttivi dell’Ordine Forense di Cassino, e soprattutto il suo Presidente, l’Avv. Luigi Montanelli, che nell’ambito delle iniziative di formazione per il 2008, hanno voluto creare questa opportunità di incontro e di riflessione su un tema così importante ed attuale come quello della “Invalidità degli atti amministrativi alla luce delle recenti riforme”. Li ringrazio altresì, e sono assai lusingato, per aver pensato alla mia persona per parlarvene.
Saluto tutti gli avvocati presenti che hanno voluto onorarmi con la loro presenza qui questo pomeriggio, e soprattutto i tanti amici presenti in sala, perché – e qui sta la particolarità della situazione – non bisogna dimenticare che molti dei presenti sono miei carissimi amici. Questo mi rende, peraltro, non più facile, ma sicuramente più difficile il compito.
Io faccio molti convegni in giro per l’Italia, ma oggi è una situazione veramente particolare, perché parlare ad una platea così numerosa e qualificata, e in cui sono presenti tantissimi amici, rende tale circostanza veramente particolare e diversa dalle altre.
Questa circostanza, peraltro, che mi crea non poche emozioni, se da un lato mi lusinga, dall’altro mi mette in una situazione particolare, relativamente alla quale vorrei subito sgombrare il campo da ogni dubbio e da ogni equivoco, perché - va detto subito - io non sono qui per fare alcuna lezione o alcuna conferenza, e non solo perché io non ho alcun titolo per venire a fare lezione ad una classe forense così prestigiosa, ma anche perché non oserei mai fare lezione a degli amici. La mia quindi non vuole essere una lezione o una conferenza ex cathedra, ma vuole essere solo una chiacchierata fra amici su temi ai quali io per motivi istituzionali o per motivi di studio mi dedico da anni, e sui quali mi auguro di sottoporvi utili spunti di riflessione. Io, peraltro – e lo dico senza falsa modestia – non ho titolo per venire a dare lezione ad avvocati che so quanto fanno bene il loro lavoro. La mia vuole essere pertanto, solo una riflessione su un nuovo modo di proporsi nei confronti della pubblica amministrazione, e soprattutto con riferimento alla attività illecita della stessa, per una effettiva tutela delle situazioni giuridiche soggettive del cittadino, mediante una strategia di tutela che abbia riguardo, contestualmente, alla illiceità della attività, alla risarcibilità delle situazioni giuridiche soggettive lese da atti o attività della pubblica amministrazione, e, soprattutto, agli ulteriori profili di responsabilità – della pubblica amministrazione o dei soggetti che per essa sono chiamati ad agire – che dalla attività illecita e da eventuali risarcimenti possono derivare in capo alla pubblica amministrazione o ai soggetti che per essa sono chiamati ad agire.
Perché, va detto subito, io credo che l’effettività e l’efficacia della tutela delle situazioni giuridiche dei soggetti che interagiscono con la pubblica amministrazione, possono conseguirsi soprattutto attraverso una strategia difensiva che, oltre all’accertamento della illiceità del comportamento della p.a., oltre al risarcimento delle situazioni giuridiche soggettive eventualmente lese, abbia riguardo anche alla imputazione delle responsabilità personali che da eventuali risarcimenti della p.a. possono derivare.
2. L’evoluzione del rapporto pubblica amministrazione - cittadino alla luce delle innovazioni legislative e giurisprudenziali
La stagione delle riforme che ha interessato il nostro ordinamento a partire dall’inizio degli anni novanta ha apportato innovazioni assai significative non solo nell’ordinamento strutturale e funzionale della pubblica amministrazione, ma anche nello svolgimento dell’attività amministrativa, tanto da comportare, come effetto immediato, una profonda trasformazione, anche da un punto di vista strettamente tecnico – giuridico, del rapporto fra pubblica amministrazione e cittadino.
Per cogliere in tutta la loro portata gli effetti che le riforme operate in questi anni hanno avuto sul rapporto pubblica amministrazione – cittadino, e segnatamente sull’ampliamento della sfera di tutela dei diritti del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, basti ricordare quali profonde innovazioni abbia apportato nello svolgimento dell’azione amministrativa, e soprattutto sulla patologia dell’attività amministrativa, la legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo, e i diversi istituti da essa previsti, quali la partecipazione al procedimento, la semplificazione amministrativa, la semplificazione della documentazione amministrativa, il diritto di accesso ai documenti amministrativi.
Alle numerose riforme operate dal legislatore, si è aggiunta, poi, l’azione della giurisprudenza sia del giudice ordinario che del giudice amministrativo, che, sulla spinta delle innovazioni legislative, ha profondamente modificato il rapporto pubblica amministrazione – cittadino, ampliando fortemente la sfera della tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, soprattutto sotto il profilo della risarcibilità delle eventuali lesioni delle sue situazioni giuridiche da parte della pubblica amministrazione. Un ruolo fondamentale hanno avuto, in questo processo evolutivo, prima la sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite della Cassazione, e poi le numerose pronunce del giudice amministrativo emesse sulla scia della sentenza della Cassazione, dalle prime timide sentenze di diversi tribunali amministrativi regionali, alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 26 marzo 2003, n. 4, che pur riconoscendo la risarcibilità dei danni per lesione di interessi legittimi, l’ha tuttavia subordinata alla preventiva o contestuale impugnazione dell’atto lesivo (c.d. “pregiudiziale amministrativa”), fino ad alcune recenti sentenze del giudice amministrativo (cfr., ad esempio, Tar Calabria – Catanzaro – Sez. II 11 maggio 2004, n. 1070) con le quali, nel confermarsi la risarcibilità dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi, è stato precisato che la pregiudiziale amministrativa va riconosciuta solo nel caso di esistenza di un atto illegittimo, ma non occorre nel caso in cui tale atto manchi, o a quelle pronunce (cfr. Tar Puglia – Lecce – Sez. II 8 ottobre 2004, n. 7067), con le quali è stato addirittura riconosciuta la risarcibilità, da parte della pubblica amministrazione e a favore del cittadino, del danno connesso a provvedimento legittimo, e segnatamente del c.d. “danno da ritardo”, nei casi in cui la pretesa risarcitoria nasca non già quale diritto patrimoniale consequenziale all’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, ma quale conseguenza di un comportamento o di un provvedimento dell’amministrazione che in sé è legittimo, ma che l’interessato assume essere stato adottato in ritardo rispetto ai tempi previsti dalla legge o da una sentenza esecutiva.
Le riforme legislative intervenute a partire dagli anni ’90, infatti, e il riconoscimento di un nuovo “statuto” del cittadino nel rapporto con la pubblica amministrazione, esitate, da ultimo, nella legge 11 febbraio 2005, n. 15 di riforma della legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo e sulla trasparenza amministrativa, e la conseguente diversa definizione delle posizioni di diritto soggettivo rispetto alle situazioni di mero interesse legittimo in capo al cittadino, hanno delineato un nuovo rapporto del cittadino con la pubblica amministrazione, in cui possono ormai ravvisarsi nuove situazioni giuridiche soggettive, in capo al cittadino, meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento giuridico.
Basta considerare questi pochi, ma assai significativi passaggi, per rendersi conto di quanto sia cambiato negli ultimi anni il rapporto del cittadino con la pubblica amministrazione. Anche, e soprattutto, in considerazione del qualificato uditorio di fronte a cui ho l’onore di parlare questa sera, mi è parso quanto mai opportuno, in questa occasione, soffermare l’attenzione su questi cambiamenti, perché ritengo che ai fini di una effettiva tutela dei diritti del cittadino, sia estremamente importante non solo disporre sulla carta di determinate garanzie, ma che sia assolutamente necessario che il cittadino prenda coscienza dei propri diritti e delle garanzie poste a tutela degli stessi, e che la pubblica amministrazione prenda coscienza dei rispettivi, corrispondenti obblighi. Non sembri fuori luogo, infatti, la circostanza che si richiami l’attenzione, ai fini della tutela dei diritti del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, sulla necessità che anche la pubblica amministrazione, e in particolare gli amministratori, i dirigenti, e i funzionari che per essa agiscono, prendano coscienza dei propri obblighi dopo la stagione delle riforme, perché la tutela del cittadino va riguardata anche – e soprattutto – con riferimento al sistema delle responsabilità, e segnatamente alla responsabilità della pubblica amministrazione nei confronti del cittadino e alla responsabilità degli amministratori e dei dipendenti della pubblica amministrazione nei confronti dell’amministrazione stessa per il danno conseguente ad eventuali risarcimenti a favore di cittadini terzi danneggiati. Ma perché anche il sistema delle responsabilità della pubblica amministrazione e nella pubblica amministrazione diventi uno strumento di tutela dei diritti del cittadino è necessario che il cittadino stesso ne prenda coscienza e lo faccia valere come tale. Ma procediamo con ordine.
2.1. Il tradizionale rapporto fra pubblica amministrazione e cittadino
Per rendersi conto di quanto sia cambiato il rapporto pubblica amministrazione – cittadino per effetto delle innovazioni introdotte dalle diverse leggi di riforma intervenute in questi anni e delle pronunce giurisprudenziali sopra menzionate, basterà ricordare che, da sempre il rapporto pubblica amministrazione – cittadino è stato concepito, sotto il profilo formale, come un rapporto ìmpari fra un soggetto forte, la pubblica amministrazione, intestataria di una situazione attiva di potere, e un soggetto debole, il cittadino, intestatario di una situazione passiva di soggezione, non a caso visto come il soggetto debole del rapporto. Ciò si spiegava con il fatto che l’interesse pubblico, alla cui cura è preposta la pubblica amministrazione, fosse destinato a prevalere sempre ed in ogni caso sull’interesse privato del cittadino, destinato quasi sempre a soccombere, in quanto interesse particulare, nei confronti dell’interesse pubblico, più che ad essere con esso coniugato. Per lo stesso motivo, peraltro, anche da un punto di vista sostanziale si è sempre detto che a, a fronte di una situazione di potere della pubblica amministrazione, il cittadino non potesse che vantare delle mere situazioni di interesse legittimo, tradizionalmente intese come quelle situazioni di vantaggio occasionalmente protette, e cioè, protette solo se, e nella misura in cui, coincidessero con la tutela dell’interesse pubblico perseguito dalla pubblica amministrazione.
2.1.1. L’amministrazione di potere
Sulla base di tali presupposti, anche da un punto non strettamente tecnico, ma da un punto di vista pratico, l’amministrazione pubblica veniva tradizionalmente intesa dagli amministratori e dai funzionari pubblici - e come tale percepita anche dai diretti destinatari dell’azione amministrativa, e cioè, dai cittadini - come “amministrazione di potere” più che come “amministrazione di servizio”, in quanto anche ciò che spettava per legge al cittadino, come ad esempio, il rilascio di un certificato di nascita, o di residenza, per non parlare di una concessione edilizia, veniva rilasciato per gentile concessione dell’Autorità, di talché il rapporto pubblica amministrazione – cittadino finiva per essere inteso come un rapporto fra Autorità e cittadino.
In questo contesto le garanzie del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione erano davvero poche, se non addirittura del tutto assenti: l’amministrazione non aveva nessun obbligo di motivare i propri provvedimenti, ad esclusione dei casi espressamente previsti dalla legge o delle ipotesi di restrizione della sfera giuridica elaborate con molto sforzo dalla giurisprudenza; nessuna certezza vi era sui tempi di conclusione del procedimento o sulla conclusione stessa del procedimento, sicché non era raro il caso, allorché si aveva la sventura di incappare in un funzionario particolarmente negligente o fannullone, che il cittadino restasse ad aspettare inutilmente per anni che l’amministrazione statuisse in ordine ad una sua richiesta, o in ordine ad una sua legittima pretesa o aspettativa; addirittura, stante la mancata previsione di un obbligo espresso di procedere, non vi era alcuna certezza per il cittadino che, a fronte di una sua istanza, l’amministrazione avviasse un procedimento per provvedere, sicché il provvedere o meno in ordine ad una istanza del cittadino era rimesso “al buon cuore”, alla buona volontà, del funzionario in cui si aveva la ventura di incappare, stante anche l’assoluta irresponsabilità dei funzionari stessi, che finiva per creare, in taluni casi, un vero e proprio “muro di gomma”, in quanto responsabile era sempre ed in ogni caso una entità astratta, quasi un fantasma che si percepiva in tutta la sua arroganza, in tutto il suo potere, ma che non si vedeva, e cioè, “la pubblica amministrazione”. Immaginate, in questo contesto, gli abusi, i soprusi, in taluni casi financo i dispetti, tutto in danno del cittadino. Di partecipazione del cittadino al procedimento per rappresentare le proprie ragioni ancora prima che l’amministrazione provvedesse ed evitare di dover chiedere sempre ed in ogni caso giustizia al giudice “dopo che i buoi erano già scappati”, e cioè, quando il danno era già fatto, neppure a parlarne. Quanto alla trasparenza dell’attività amministrativa, poi, non se ne parli neppure, atteso che vigeva proprio il principio opposto, quello della segretezza, e cioè, dell’obbligo, per gli impiegati pubblici, di tenere il segreto d’ufficio.
Assistita da tali privilegi l’amministrazione pubblica veniva vissuta dagli amministratori e funzionari pubblici, e percepita da cittadini, come “amministrazione di potere”, di fronte alla quale il cittadino doveva solo “soggiacere” e sperare “nel buon cuore” di chi era chiamato ad esercitare “il potere”.
Ai più giovani potrà sembrare il medio evo del diritto, o l’ordinamento amministrativo dei talebani, eppure questa era la situazione fino al 1990, e cioè, fino alla approvazione della legge n. 241 del 1990, non a caso identificata come una vera e propria rivoluzione copernicana.
3. Il nuovo rapporto fra pubblica amministrazione e cittadino dopo la legge n. 241/1990
Questa era la situazione – come si è detto – fino alla approvazione della legge n. 241 del 1990, da tutti identificata come una vera e propria rivoluzione copernicana per la pubblica amministrazione e per lo stesso diritto amministrativo. E’ appena il caso di ricordare, infatti, che questa legge ha segnato una vera e propria svolta nella regolamentazione dell’attività amministrativa e nella disciplina del rapporto pubblica amministrazione-cittadino, determinando un significativo ampliamento della sfera dei diritti del cittadino nei confronti dell’amministrazione.
Basterà ricordare, in proposito, la previsione dell’obbligo per l’amministrazione di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso ogni qualvolta il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio (art. 2, comma 1, legge n. 241/1990), l’obbligo per l’amministrazione di prevedere con apposito regolamento il termine entro cui deve concludersi ciascun tipo di procedimento di propria competenza ogniqualvolta tale termine non sia già direttamente fissato per legge o per regolamento (art. 2, comma 2, legge n. 241/1990), la previsione del principio della pubblicità degli atti (art. 2, comma 4, legge n. 241/1990), la previsione generalizzata dell’obbligo di motivazione di ogni provvedimento, con la sola esclusione degli atti normativi e di quelli a contenuto generale (art. 3 legge n. 241/1990), l’istituto del responsabile del procedimento (artt. 4-6 legge n. 241/1990), e cioè, la previsione dell’obbligo per l’amministrazione di prevedere per ciascun tipo di procedimento un responsabile del procedimento stesso, che ha consentito di superare quel muro di gomma, quella cortina di omertà, quella zona franca esente da ogni responsabilità diretta o personale, dietro i quali i funzionari pubblici erano soliti ripararsi e i cittadini erano, loro malgrado, destinati ad imbattersi.
Non occorre grande sforzo per rendersi conto di quanto la previsione di questi principi e di questi istituti abbia accresciuto la sfera dei diritti del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, riequilibrando un rapporto che prima della entrata in vigore della legge n. 241/1990 era palesemente squilibrato a favore dell’amministrazione. Addirittura, proprio in considerazione della portata di tali diritti, finalmente riconosciuti da una legge, e quindi tutelabili dinanzi ad un giudice, non è mancato chi ha affermato che il riconoscimento di tali diritti, piuttosto che riequilibrare il rapporto pubblica amministrazione–cittadino, ha finito per rovesciare la situazione precedente, sembrando a taluni, a questo punto, il rapporto stesso addirittura sbilanciato a favore del cittadino.
3.1. La partecipazione al procedimento amministrativo: i nuovi diritti del cittadino e i corrispondenti obblighi dell’amministrazione
Un ruolo determinante ha assunto, nell’ambito di questo processo evolutivo, la previsione degli istituti connessi alla partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo, essendo da essi derivato il riconoscimento di una serie di garanzie procedimentali che hanno comportato il riconoscimento, sul piano legislativo e giurisprudenziale, di numerosi diritti a favore del cittadino e una serie di corrispondenti obblighi in capo alla pubblica amministrazione. Basti pensare, ad esempio, alla previsione, nell’art. 7 della legge n. 241/1990, dell’obbligo per la pubblica amministrazione, ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento amministrativo (che vanno, tuttavia, motivatamente dimostrate di volta in volta dall’amministrazione), di comunicare, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi, l’avvio del procedimento stesso, nonché l’obbligo di comunicarlo a tutti i soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, qualora da un provvedimento possa derivare ad essi un pregiudizio, e sempreché non sussistano le predette ragioni di impedimento. Immaginate quale garanzia costituisca una tale previsione per il cittadino, non tanto in sede amministrativa, e cioè davanti alla stessa amministrazione, che potrebbe anche omettere il suddetto adempimento, ma in sede giurisdizionale, nel corso di una eventuale fase contenziosa che il cittadino può sempre attivare per vedere riconosciute le proprie ragioni.
A parte il ruolo avuto dal legislatore nel riconoscere tale garanzia, va poi detto che anche la giurisprudenza ha fatto la sua parte in questo processo evolutivo, essendo sostanzialmente stato riconosciuto l’obbligo generalizzato della pubblica amministrazione di comunicare l’avvio del procedimento. La giurisprudenza, infatti, nel rilevare che <<la funzione svolta dalla comunicazione di avvio del procedimento prevista dagli artt. 7 e ss. della legge n. 241/90 consiste nel consentire ai soggetti destinatari della comunicazione stessa di far emergere, attraverso le proprie osservazioni, gli eventuali interessi, anche spiccatamente privati, che sottostanno all’azione amministrativa discrezionale, in modo da orientare correttamente ed esaustivamente la stessa scelta della pubblica amministrazione attraverso una ponderata valutazione di tutti interessi (pubblici e privati) in gioco per il raggiungimento della miglior soddisfazione possibile dell’interesse pubblico>> (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 marzo 2001 n. 1231; Cons. Giust. Amm., 27 marzo 2001 n. 153), ha avuto modo di affermare, ad esempio, che <<l’obbligo imposto alla pubblica amministrazione di inviare la comunicazione di avvio del procedimento previsto dagli artt. 7 e ss. della legge n. 241/90 si estende alla generalità dei procedimenti amministrativi, fatta eccezione per alcuni tipi, per i quali quel modello procedimentale è escluso o in senso assoluto o perché essi sono disciplinati in maniera speciale, così come accade ai sensi dell’art. 13 della stessa legge n. 241 per i procedimenti per l’emanazione di atti normativi o amministrativi generali, di pianificazione o di programmazione, tributari>> (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 15 settembre 1999 n. 14, nonché, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2280).
Sempre nel contesto dei nuovi diritti procedimentali conseguenti alla previsione in via generalizzata della partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo, si pensi, poi, ai diritti conseguenti alla comunicazione dell’avvio del procedimento, e cioè, alla possibilità per qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché per i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, di intervenire nel procedimento (art. 9 legge n. 241/1990), e ai diritti riconosciuti dall’art. 10 della stessa legge n. 241/1990 ai soggetti che intervengono nel procedimento, e cioè, al diritto di prendere visione degli atti del procedimento (art. 10, comma 1, lett. a) legge n. 241/1990), e al diritto di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento, e in relazione alle quali ha l’obbligo di fornire adeguata motivazione (art. 10, comma 1, lett. a) legge n. 241/1990), nonché alle inevitabili conseguenze che tale previsione assume sul piano della legittimità degli atti della pubblica amministrazione.
In tale contesto, come ulteriore conseguenza della partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo, si pensi ancora alla possibilità per la pubblica amministrazione, in accoglimento delle osservazioni e delle proposte presentate dai soggetti che intervengono nel procedimento, di concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale (accordi procedimentali) ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo (accordi sostitutivi) (art. 11 legge n. 241/1990).
E’ indubbio che il riconoscimento di tali diritti a favore del cittadino, oltre ad avere comportato una maggiore trasparenza della pubblica amministrazione, ha sicuramente costituito una svolta nel rapporto fra pubblica amministrazione e cittadino. Perché la tutela diventi effettiva, però, è necessario che il cittadino prenda coscienza dei diritti che la legge gli riconosce e li faccia valere in via amministrativa, o, ove occorra, in via giurisdizionale, con le modalità e con la portata che la tutela giurisdizionale della lesione dei suddetti diritti può offrire se riguardata ed esperita nel generale sistema delle responsabilità, e cioè – come si dirà in maniera più analitica in seguito - sul piano della illegittimità del provvedimento, sul piano della eventuale illiceità del comportamento dell’amministrazione, sul piano della risarcibilità degli eventuali danni conseguenti alla lesione di diritti o interessi legittimi del cittadino, nonché, infine, sul piano della responsabilità diretta degli amministratori e dei dipendenti della pubblica amministrazione per effetto del risarcimento del danno a favore del cittadino danneggiato.
4. La legge 11 febbraio 2005, n. 15: dalla legge sul procedimento amministrativo alla legge sul provvedimento
L’entrata in vigore della legge 11 febbraio 2005 n. 15, recante “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”, segna un passo considerevole nel tentativo di costituire un organico complesso di norme sull’azione amministrativa.
Il legislatore della riforma, infatti, ha finalmente recepito in un atto di normazione primaria moltissimi istituti sulla attività amministrativa di derivazione dottrinale e giurisprudenziale e li ha trasfusi nel testo originario della legge generale sul procedimento, che oggi prevede un intero capo IV bis disciplinante in maniera minuziosa l’efficacia e l’invalidità del provvedimento amministrativo.
L’introduzione di questo articolato corpo di disposizioni ha animato, peraltro, vivaci dibattiti interpretativi e suscitato le reazioni più disparate, ma ha anche trovato unanime consenso in chi attendeva dal legislatore un corpo normativo che non si limitasse a dettare solo alcuni principi guida. Ed infatti, chi aveva autorevolmente sostenuto prima della novella del 2005 che la legge 241/1990 costituisse solo una legge sul procedimento amministrativo, afferma ora che il restyling attuato dal legislatore l’ha trasformata in legge del procedimento. Alcuni autori, poi, hanno financo sostenuto che la legge 241/1990, arricchita dal nuovo gruppo di disposizioni introdotte dal legislatore della novella, rappresenti, nel suo stato attuale, non più una mera legge di principi del procedimento bensì una legge di dettaglio sul provvedimento amministrativo.
5. La disciplina generale dell’invalidità dell’atto amministrativo alla luce delle modifiche introdotte dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15
L’intervento normativo più rivoluzionario contenuto nella riforma è quello che ha inciso sulla disciplina generale dell’efficacia e dell’invalidità del provvedimento amministrativo, da una parte recependo alcune acquisizioni giurisprudenziali e dottrinali da lungo tempo consolidate, dall’altra introducendo molteplici e significativi elementi di innovazione, segnatamente per quanto concerne il regime patologico dell’invalidità.
In particolare, la disciplina generale dell’invalidità degli atti amministrativi esce fortemente modificata dalla nuova legge, la quale introduce la prima definizione legislativa degli stati viziati degli atti amministrativi, precedentemente risalente alla perplessa normativa di cui all’art. 26 del T. U. delle leggi sul Consiglio di Stato, norma peraltro dettata a fini processuali.
Si rende necessaria, al riguardo, una breve ma analitica esposizione:
Art. 21-septies: viene positivizzata la categoria della nullità dei provvedimenti amministrativi. La disposizione individua tre categorie particolari (a) mancanza degli elementi essenziali; b) difetto assoluto di attribuzione; c) violazione o elusione del giudicato), e una clausola generale (gli altri casi previsti dalla legge: ad es. l’ipotesi degli atti adottati dall’organo prorogato una volta trascorsi i 45 giorni di proroga). L’individuazione in concreto dei casi da ricondurre alle categorie legislativamente individuate è, tuttavia, difficoltosa: vi è infatti disaccordo nella ricostruzione sia della categoria degli elementi essenziali del provvedimento, sia della riconducibilità – o meno – dell’ipotesi della cosiddetta carenza di potere in concreto alla previsione della nullità. Si aggiunge, infine, che le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti per violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, da ritenersi estesa anche al merito;
Art 21-octies: il primo comma reitera la tradizionale ricostruzione delle ipotesi di annullabilità del provvedimento: a) violazione di legge; b) eccesso di potere; c) incompetenza. Di particolare interesse è quanto disposto dal comma successivo, secondo cui il provvedimento non è comunque annullabile quando: a) “adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti”, se vincolato, qualora “sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”; b) mancante la comunicazione di avvio del procedimento, l’amministrazione riesca a dimostrare in giudizio “che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
La prima ipotesi affronta la problematica dei vizi meramente formali dell’atto amministrativo, da intendersi come quelli che non inficiano il contenuto sostanziale dell’atto, pur sempre conforme ai parametri di legge. Trattasi di ipotesi frequentemente ricorrenti in giurisprudenza. Basti pensare alle situazioni di mera irregolarità dell’atto, dovuta ad anomalie del tutto marginali, come l’omessa indicazione del responsabile del procedimento (v. Cons. St., sez. VI, 597/99). Ma vizi meramente formali sono anche quelli che derivano dalla violazione di norme di carattere procedimentale che, nondimeno, hanno raggiunto il loro scopo. Il riferimento è, in tal caso, al principio della strumentalità delle forme, sovente applicato in giurisprudenza in materia di procedimenti elettorali o in caso di mancata comunicazione di avvio del procedimento allorquando, tuttavia, il soggetto interessato ne abbia comunque avuto notizia (Cons. St., sez. VI, 999/96; Cons. St., sez. IV, 5003/02). E’ opportuna la limitazione ai soli atti vincolati. La seconda ipotesi va oltre i casi di provvedimenti vincolati, finendo per rendere ancor più debole l’obbligo di comunicazione ex art. 7: come è stato giustamente osservato, “questo ulteriore indebolimento dell’importante norma garantistica si adatta poco all’impostazione dichiaratamente garantistica cui la legge è generalmente ispirata”;
Art. 21-nonies: disciplina l’annullamento d’ufficio del provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo precedente. Esso può essere annullato d’ufficio dall’organo emanante o da altro previsto dalla legge: a) se sussistano ragioni di interesse pubblico; b) entro un termine ragionevole; c) tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Il riferimento a un termine ragionevole, formula – a dire il vero – poco perspicua, supera l’orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato che predicava l’irrilevanza del tempo ai fini dell’annullamento d’ufficio (v. Cons. St., sez. IV, 6956/04).
Rimane salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, nel rispetto di a) e b).
6. La nullità del provvedimento: le varie ipotesi di nullità del provvedimento previste dall’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15
Il primo punto di innovazione è dato dalla espressa previsione di una serie di ipotesi di nullità del provvedimento (art. 21 septies). Ipotesi che vengono individuate: a) nella mancanza degli elementi essenziali; b) nel difetto assoluto di attribuzione; c) nel fatto che il provvedimento sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato; d) nonché negli altri casi previsti dalla legge.
Al di là delle singole ipotesi di nullità, si deve sottolineare la novità costituita dalla stessa previsione legislativa della categoria della nullità, come quella che insieme all’annullabilità è predicabile in ordine agli atti amministrativi (e che, insieme, vanno a costituire la categoria dell’invalidità amministrativa).
E’ noto che la tradizionale impostazione della nostra dottrina era nel senso della non sussistenza di detta categoria di invalidità, prevista in via generale dal codice, in ordine agli atti amministrativi. L’invalidità degli atti amministrativi, secondo questa impostazione si risolveva senz’altro nella annullabilità, sulla base del regime stabilito dal T.U. sulle leggi sul Consiglio di Stato, risalente per questa parte alla legge fondamentale del 1889.
In alcuni casi, tuttavia, la giurisprudenza della Cassazione (dalla fondamentale, S.U., n. 1657/49), come è noto, aveva rilevato che stati viziati di particolare gravità del provvedimento amministrativo, quali quelli riconducibili alla nozione di carenza di potere, dessero luogo ad una patologia differenziata rispetto a quella dell’annullabilità, tale da determinare la permanenza in capo ai soggetti destinatari dell’atto di situazioni di diritto soggettivo tutelabili davanti al giudice ordinario. Categoria questa che ha fatto parlare in dottrina a taluno di inesistenza dell’atto amministrativo lesivo, con una espressione sicuramente impropria in termini di teoria generale; e a taluno anche di nullità. Ma l’origine e la ratio stessa di questa categoria giurisprudenziale, non a caso inventata dalla Corte regolatrice, stava tutta dentro le problematiche del riparto di giurisdizioni. Essa serviva, cioè, per dare un qualche spazio di cognizione giurisdizionale al giudice ordinario, a tutela di diritti soggettivi lesi da provvedimenti amministrativi; una volta entrata in circolo nella giurisprudenza l’idea (del tutto inaccettabile in termini di teoria generale, tuttavia generalmente accolta) della cd. degradazione del diritto per effetto del provvedimento autoritativo dell’Amministrazione.
La nullità compare in alcuni testi positivi (tra tutti, importante l’art. 3 del T.U. sul pubblico impiego del 1957, che stabiliva la nullità delle assunzioni senza concorso).
Tuttavia anche questi casi restavano dubbi circa l’applicabilità della categoria generale della nullità degli atti giuridici.
A partire da una serie di decisioni assai note del 1992 (Cons. St., ad. pl. n. 1, 2, e altre del 1992) la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha iniziato una nuova fase, secondo la quale, almeno in alcuni casi, le prescrizioni legislative circa la nullità di atti amministrativi vadano intese come ipotesi di vera e propria nullità “intesa in senso civilistico e pertanto imprescrittibile, insanabile e rilevabile d’ufficio”.
A questa ipotesi sicuramente si ascrive quella già menzionata di cui all’art. 3 del T.U. (“l’assunzione agli impieghi senza il concorso prescritto per le singole carriere è nulla di diritto e non produce alcun effetto a carico dell’amministrazione”); e di recente, sicuramente vanno ascritte alla categoria le ipotesi previste dalla legge sulla prorogatio (d.lgs. n. 444/1994).
E ipotesi di nullità, a prescindere da singole disposizioni di legge, vengono riscontrate dalla giurisprudenza, negli anni più recenti, a proposito di atti adottati in elusione del giudicato (ad esempio, Cons. St., IV, n. 1001/2000; V, n. 1231/1996). Tale nullità, che la giurisprudenza estende anche agli atti elusivi delle sentenze di primo grado non sospese, opera nei casi in cui, come dice la giurisprudenza “l’atto si pone integralmente in contrasto con il precedente giudicato, e non anche quando l’atto si sorregge su una pluralità di ragioni giustificatrici” (ad esempio, Cons. St, V, n. 494/1993); segnatamente laddove secondo le statuizioni della sentenza da eseguire, “residui all’amministrazione un potere discrezionale”.
Possiamo dunque affermare, che pur nel silenzio delle leggi, a parte le ipotesi singolari sopra ricordate, la categoria della nullità degli atti amministrativi sia già entrata da tempo nel contesto del nostro ordinamento; per la via, come di consueto, dell’interpretazione giurisprudenziale.
La nuova norma recepisce nella sostanza questi orientamenti, trasformandoli in prescrizioni legislative; e perciò dando luogo a molteplici conseguenze di ordine positivo.
Circa le specie di vizi che producono la nullità, la prima di esse (mancanza di elementi essenziali) ricalca ovviamente il codice civile che, come noto, all’art. 1418, 2° comma, stabilisce la nullità del contratto per la mancanza di uno dei requisiti stabiliti dal codice all’art. 1325. Questo richiamo è da intendere del tutto condivisibile e vorrei dire anche pacificamente ammesso (v. ad esempio, Cons. St., VI, n. 948/99); nel senso che il provvedimento privo di oggetto o privo di forma, quando essa è prescritta, è sicuramente una fattispecie ascrivibile alla categoria degli atti giuridici affetti da nullità.
Anche se si tratta di patologia del tutto trascurata dalla nostra dottrina e quasi priva di riscontri in giurisprudenza (si potrebbe dire, casi di scuola). Sul punto occorre, tuttavia, fare attenzione nel distinguere queste ipotesi da quelle di inesistenza, anche tenendo presente la confusione che da noi veniva fatta tra le due categorie nella precedente esperienza giurisprudenziale (basti pensare che la nullità per carenza di potere, come s’è ricordato, molte volte in giurisprudenza, e assai spesso da insigni autori, veniva denominata inesistenza).
Sul punto si deve ricordare che l’inesistenza non è una categoria positiva, ma è una categoria di teoria generale; ed indica i casi in cui in un determinato fatto o fenomeno della realtà non è ravvisabile un atto giuridico o quantomeno un atto giuridico ascrivibile alle categorie di cui si tratta (salvo che non si tratti di casi di possibile conversione, ai sensi dell’art. 1424, cod. civ.).
L’atto, com’è stato detto dalla dottrina, in tali casi non è riconoscibile come tale anche nella sua apparenza esteriore e perciò resta allo stato di fatto giuridicamente irrilevante. Ovviamente la categoria è applicabile nel settore degli atti amministrativi i quali come atti giuridici, prima di potere essere predicati in termini di validità, invalidità, debbono potere essere identificati in quanto tali.
6.1. I vizi che producono la nullità: a) la mancanza di elementi essenziali dell’atto amministrativo
In conseguenza, quando si fa riferimento nella norma in esame alla mancanza di elementi essenziali, ci si riferisce ad un difetto certamente gravissimo ma non tale da rendere l’atto privo di identificazione; ad esempio, non imputabile ad alcun soggetto direttamente o indirettamente riferibile ad una pubblica Amministrazione. Anche in tali casi, l’atto pur carente di alcuni elementi essenziali consiste in una dichiarazione di un certo contenuto ed è imputabile ad un determinato soggetto, cui almeno in astratto, un potere amministrativo può essere riferito.
6.2. I vizi che producono la nullità: b) il difetto assoluto di attribuzione
In secondo luogo, la norma fa riferimento al difetto assoluto di attribuzione. Con questa espressione come è evidente, la norma richiama la nozione, tradizionale in giurisprudenza, di carenza di potere cui si è fatto riferimento.
Tuttavia, rispetto ai diversi contenuti che questa nozione è venuta ad assumere, la norma pone una limitazione ai casi di difetto assoluto di attribuzione, cioè ai casi più gravi in cui il potere di cui si tratta non sussiste, o in via generale, o comunque in capo a quella determinata autorità. E per autorità, in questo caso, si intende il soggetto giuridico (ente, persona giuridica pubblica) o la branca organizzativa autonomamente connotata del soggetto Stato (il Ministero, l’Agenzia, l’Autorità indipendente, etc.).
Restano perciò escluse dalla previsione della norma, le altre ipotesi di carenza di potere (in concreto), nelle quali il potere sussiste in capo a quella determinata autorità, nel senso che ad essa è legislativamente imputato, ma nel concreto non sussistono i presupposti per il suo esercizio (incompetenza relativa). Ad esempio, manca l’atto presupposto (espropriazione senza pubblica utilità) o il termine per l’esercizio del potere in quelle determinate circostanze è scaduto; e così via. Queste ipotesi sono ormai da ritenere ricondotte alla specie dell’annullabilità.
6.3. I vizi che producono la nullità: c) la violazione o elusione del giudicato
L’altra ipotesi è quella della violazione o elusione del giudicato, sulla quale non c’è che da richiamare l’ultima giurisprudenza, di cui si è detto.
6.4. I vizi che producono la nullità: d) i casi previsti dalla legge (ad esempio, la previsione della c.d. legge sulla prorogatio (d.lgs. n. 444/1994)
L’ultima ipotesi, quella dei casi previsti dalla legge, si arricchisce della previsione della legge sulla prorogatio (d.lgs. n. 444/94), sopra ricordata, circa la nullità di atti adottati dall’organo prorogato una volta superati i 45 giorni di proroga.
7. La nullità degli atti amministrativi: a) la disciplina sostanziale; b) la tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive lese da atti che ne sono affetti
In ordine alla nullità degli atti amministrativi, si pongono delicati problemi sia a proposito della disciplina sostanziale applicabile a questa specie di invalidità (distinta dall’annullabilità), sia a proposito della tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive lese da atti che ne sono affetti (anche per l’assenza di specifiche norme in proposito cui la nuova legge non pone riparo).
Sul piano sostanziale è da ritenere pacifico che l’atto nullo non sia capace di produrre effetti giuridici. Ciò comporta che ogni soggetto obbligato in virtù delle disposizioni dell’atto può rifiutarsi di ottemperare; che l’esecuzione materiale dell’atto da parte dell’Amministrazione, ove avvenuta, può essere rimossa, su domanda di chiunque, da parte del giudice ordinario, anche in sede possessoria; che l’esecuzione da parte dei terzi destinatari dell’atto, dà luogo all’esigenza di ripristino della situazione qua ante salve le note eccezioni elaborate dalla giurisprudenza (factum infectum fieri nequit). Ovviamente dall’atto nullo, come peraltro era pacifico nella precedente giurisprudenza, non può derivare il fenomeno noto come quello della degradazione del diritto ad interesse legittimo cui si è accennato, secondo il quale la tutela giurisdizionale del diritto leso da un provvedimento amministrativo segue la forma della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi davanti al giudice amministrativo. In caso di nullità dell’atto lesivo, la tutela giurisdizionale del diritto resta quella che è, e si svolge nelle forme ordinarie davanti al giudice ordinario. Ciò non significa, si badi, che il giudice ordinario sia sempre competente sulle questioni di nullità di atti amministrativi. E’ vero il contrario: il giudice ordinario è competente laddove questi atti siano lesivi di diritti. Negli altri casi è confermata la giurisdizione amministrativa a tutela degli interessi legittimi.
Solo sulle questioni di nullità per violazione o elusione del giudicato la norma ne dispone espressamente la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ciò significa che per questi casi il giudice amministrativo è comunque competente a sindacare della nullità di atti elusivi del giudicato a prescindere dalla situazione soggettiva coinvolta. Si tenga presente che in questi casi il discrimine tra nullità e annullabilità, data la sempre perplessa vicenda dell’esecuzione del giudicato, è assai stretto, e ciò rende estremamente opportuno il conferimento della competenza in via esclusiva al giudice amministrativo.
Sul piano procedurale restano aperti molteplici problemi che concernono l’esercizio dell’azione di nullità, come anche delle altre azioni dichiarative o di mero accertamento davanti al giudice amministrativo, in assenza di una specifica disciplina procedurale. E’ noto che la posizione tradizionale della nostra giurisprudenza è, sul punto, di segno negativo, laddove ammette detto tipo di azione, “negli stessi limiti in cui è ammessa nel processo civile, quando si agisce per la tutela di diritti soggettivi, ancorché non patrimoniali”; mentre in via generale non l’ammette a “tutela degli interessi legittimi, la quale si realizza esclusivamente mediante l’annullamento di un provvedimento o mediante pronunce dichiarative dell’illegittimità di un silenzio assimilabile a un provvedimento” (Cons. St., VI, n. 261/84). Nonostante che alcune azioni esperibili davanti al giudice amministrativo, si pensi ad esempio a quelle avverso il c.d. silenzio, sono sicuramente ascrivibili in termini di teoria generale alle azioni di accertamento, come in dottrina è assolutamente pacifico.
In sostanza, l’azione di mero accertamento avrebbe dimora nel giudizio amministrativo solo in sede di giurisdizione esclusiva mentre sarebbe esclusa negli altri casi.
Invero, questa posizione, già da molto tempo criticata in dottrina, non appare più condivisibile; e la nuova norma d’altra parte la supera positivamente, laddove espressamente prevede la fattispecie della nullità degli atti amministrativi senza spostare il riparto della giurisdizione. Che azioni di nullità davanti al giudice amministrativo, almeno da questo momento, siano senz’altro esperibili è perciò da ritenere un dato pacifico.
Sul punto, si debbono distinguere i casi in cui il provvedimento amministrativo affetto da nullità sia lesivo di situazioni di diritto soggettivo, nei quali casi, come sopra s’è accennato, la tutela resta in capo al giudice ordinario (non producendosi l’effetto di degradazione); dai casi in cui il provvedimento affetto da nullità sia lesivo di situazioni di interesse legittimo. Chè, in tali casi, la giurisdizione, in assenza di specifica norma modificativa del sistema di riparto, non può che spettare al giudice amministrativo. Sul punto, per nulla viene a incidere la già commentata disposizione del 2° co., la quale limitatamente alle azioni di nullità per violazione o elusione di giudicato, ne attribuisce la cognizione al giudice amministrativo, anche nel caso in cui esse siano promosse a tutela di diritti soggettivi. Essa deroga perciò non alla competenza giurisdizionale del giudice amministrativo a tutela di interessi legittimi, che negli altri casi perciò rimane ferma, ma alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario a tutela di diritti soggettivi (come sempre in caso di norme attributive di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).
L’azione di nullità davanti al giudice amministrativo quindi è sicuramente esperibile. Essa è a sua volta sicuramente ascrivibile a quelle dichiarative o di mero accertamento. Occorre perciò che la giurisprudenza faccia fronte, in assenza di specifica disciplina normativa, ad adattare gli strumenti procedurali esistenti alle esigenze di quel tipo di azione (come peraltro essa non si è mai rifiutata di fare a fronte di altre e anche più delicate operazioni di adattamento della normativa vigente). D’altra parte, la stessa invenzione giurisprudenziale degli atti paritetici del 1939, servì a uno scopo analogo, adattare cioè alle esigenze proprie della tutela dei diritti uno strumentario procedurale che era stato previsto per altre esigenze di tutela.
Segnatamente, si pone sul punto un problema di individuazione dei termini nei quali l’azione può essere esperita; a mio giudizio, non può che essere seguita la disciplina del codice. Si pone poi un problema di soggetti legittimati ad esperire l’azione; e anche in questo caso non può che essere seguita la disciplina del codice. Per quanto riguarda la rilevabilità d’ufficio delle cause di nullità, già la giurisprudenza in molteplici occasioni si era pronunciata in senso favorevole (almeno a partire dalle decisioni dell’Adunanza plenaria del 1992, che si sono ricordate).
8. L’annullabilità dell’atto amministrativo alla luce dell’art. 21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15. La teoria della irregolarità non invalidante
Tra le disposizioni del nuovo complesso di norme, particolare interesse ha suscitato nei cultori della materia il nuovo art. 21 octies, esempio della predetta tendenza alla ordinazione sistematica manifestata dalla riforma. Dedicato, come sottolinea la rubrica, all’annullabilità del provvedimento, esso prevede:
<<1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato>>.
Sull’annullabilità l’art. 21 octies, al 1° co., ripete l’antica norma di cui all’art. 26 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, nella parte in cui fa riferimento ai vizi di violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza, come quelli che danno luogo all’annullabilità dei provvedimenti amministrativi. Il primo comma, infatti, ripropone semplicemente la classica tripartizione dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo già contenuta nell’art. 26 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054.
9. Il regime dell’annullabilità dell’atto amministrativo alla luce dell’art. 21-octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15
Il 2° comma dell’art. 21-octies introduce importanti innovazioni nel nostro ordinamento positivo.
La norma, in particolare, deroga al 1° comma, cioè alla disciplina generale dell’annullabilità, laddove stabilisce che determinate violazioni (di per se stesse sicuramente ascrivibili alla violazione di legge o all’incompetenza) non comportano l’annullabilità del provvedimento in determinati casi o a proposito di determinate fattispecie che la norma stessa va ad indicare.
Come è dato rilevare, la norma si articola in due proposizioni. Nella prima vengono indicate, in termini generali, le violazioni che non danno luogo ad annullabilità, come quelle delle “norme sul procedimento o sulla forma degli atti”, laddove si tratti di provvedimenti a carattere vincolato, nei quali (e ciò deve essere “palese”) “il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
La norma affronta il problema, già emerso in giurisprudenza, dei vizi meramente formali dell’atto amministrativo, come quelli che pur comportando violazione di norme di per se stesse cogenti, non danno luogo in concreto ad una situazione di invalidità del provvedimento adottato, perché questo nel suo contenuto sostanziale risponde ai parametri di legge.
Tale disposizione è stata ritenuta immediatamente applicabile alle controversie pendenti in quanto considerata norma di natura processuale confermativa di regole già consolidate nella giurisprudenza amministrativa.
Ed infatti l’articolo in parola recepisce in via legislativa i principi della prova della resistenza, della conservazione degli atti, della strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo (teoria questa specificamente mutuata dall’art. 156, comma terzo, del codice di procedura civile) già elaborati dalla giurisprudenza, ed analizzati da attenta dottrina, i quali presentano come elemento comune la tendenza ad un’applicazione non meccanica e formalistica delle norme sul procedimento e sulla forma degli atti, nella convinzione che costituiscano mere irregolarità non invalidanti tutte quelle difformità degli atti dal paradigma normativo che si traducono in vizi meramente formali e di scarso valore sostanziale, tali, pertanto, da non avere una ragionevole incidenza causale sul contenuto del provvedimento finale e da non imporne l’annullamento.
Alla base della teoria dell’irregolarità non invalidante vi sono difatti ragioni di economia dell’azione amministrativa che impongono la necessità di non disperdere energie umane e denaro pubblico, ossia, di evitare di procedere ad un annullamento di provvedimenti affetti da vizi di natura formale, laddove l’interesse sostanziale perseguito sia stato comunque raggiunto ed una rinnovazione del procedimento, disposta al fine di formare un atto privo dai predetti vizi formali, condurrebbe poi all’adozione di un atto finale dallo stesso contenuto sostanziale.
La teoria dell’irregolarità trae origine dall’esperienza legislativa straniera, segnatamente dal paragrafo 45 della legge tedesca sul procedimento amministrativo del 1976 (Verwaltungsverfahrengesetz), che dispone che gli errori procedimentali e di forma sono irrilevanti e non rendono nullo l’atto finale nel momento in cui non sia dimostrato, almeno in teoria, che la decisione stessa sarebbe stata diversa ove si fossero rispettate appieno le norme procedimentali.
La giurisprudenza amministrativa formatasi sotto l’impero del vecchio testo della legge n. 241/1990 (che, com’è noto, non individuava la figura dell’irregolarità) ha fatto grande applicazione della teoria in parola, giungendo ad individuare una vasta gamma di vizi procedimentali non invalidanti.
Con riguardo ai vizi sulla forma degli atti, diversi casi di semplice irregolarità sono stati individuati in passato dalla giurisprudenza nei provvedimenti che non avessero osservato correttamente le norme prescritte dalla legge per il contenuto esteriore dello stesso provvedimento. All’uopo va segnalata particolarmente l’omessa indicazione nell’atto finale del termine e dell’autorità cui è possibile ricorrere, prevista dall’art. 3, comma quarto, della legge n. 241/1990, che la giurisprudenza ha considerato vizio non invalidante (specie laddove ciò non abbia impedito al privato di proporre ugualmente ricorso); inoltre, sempre in relazione alle irregolarità formali, una giurisprudenza risalente anche ad un momento precedente all’emanazione della legge n. 241/1990 si era già espressa nel senso di escludere ogni patologica ricaduta di vizi evidenti nella copia del provvedimento notificato all’interessato quali l’omissione del numero di protocollo o della data del provvedimento medesimo ed anche l’errore di trascrizione.
10. Le violazioni formali (come quelle che non comportano annullabilità del provvedimento). Le tre categorie di violazioni di carattere formale riscontrate dalla giurisprudenza: a) le violazioni la cui natura formale si ravvisa nel carattere minimale dell’anomalia, che dà luogo ad una situazione di mera irregolarità dell’atto; b) le violazioni qualificabili come formali in quanto inidonee, in concreto, ad alterare lo scopo cui è in astratto preordinata la norma violata; c) le violazioni che in concreto non hanno influito sul contenuto dispositivo del provvedimento adottato.
La giurisprudenza aveva già, in molteplici casi, riconosciuto questa categoria delle violazioni formali, come quelle che non comportano annullabilità del provvedimento.
Si tratta di tre categorie di violazioni di carattere formale riscontrate dalla giurisprudenza. Anzitutto si tratta di violazioni la cui natura formale si ravvisa nel carattere minimale dell’anomalia, che dà luogo ad una situazione di mera irregolarità dell’atto. In secondo luogo si individuano quelle violazioni qualificabili come formali in quanto inidonee, in concreto, ad alterare lo scopo cui è in astratto preordinata la norma violata. Infine si individuano quelle violazioni che in concreto non hanno influito sul contenuto dispositivo del provvedimento adottato, il quale, ancorché imperfetto nella sua forma, non avrebbe potuto essere diverso. L’anomalia attiene perciò in tali casi ad una fattispecie provvedimentale “senza alternative”, il cui contenuto dispositivo è rimasto indifferente alla violazione.
Quanto alla prima categoria, in essa rientrano i casi già tradizionalmente ascritti all’area della mera irregolarità, comprese quelle imperfezioni di forma o di procedura non in contrasto con elementi normativi essenziali, non in contrasto con la formazione della decisione amministrativa, e pertanto sottratte, in ragione della loro marginalità, al regime tipico dell’invalidità per violazione di legge. Si tratta ad esempio dei casi di omessa indicazione del responsabile del procedimento (v. ad esempio Cons. St , VI, n. 597/99), di una serie di violazioni della normativa elettorale, o fiscale, sulle procedure di notificazione etc. (v. ad esempio Cons. St, V, 449/96; Tar Puglia n. 381/83).
Per quanto attiene alle violazioni di norme sul procedimento non invalidanti occorre sottolineare che esse hanno assunto particolare rilevanza, sotto la vigenza dell’originario testo della legge n. 241/1990, soprattutto in relazione alle formalità previste a tutela delle garanzie partecipative del privato nel procedimento amministrativo.
In modo particolare la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che i provvedimenti non preceduti dalla comunicazione d’avvio del procedimento, prevista dall’art. 7 della legge n. 241/1990 al fine di notiziare il privato interessato della pendenza del procedimento che lo interessi e di consentirgli pertanto di intervenire (nelle modalità indicate dal successivo art. 10), non devono ritenersi illegittimi laddove tale omissione non concreti una lesione anche sostanziale degli interessi del privato che dalla comunicazione medesima non potrebbe trarre particolare vantaggio.
E così la giurisprudenza ha più volte ribadito che la norma contenuta nell’art. 7 non deve atteggiarsi a mero simulacro formale del sistema di “giusto procedimento” introdotto dal legislatore del 1990, considerando la comunicazione d’avvio superflua laddove il procedimento sia stato avviato su istanza del privato medesimo (che per il semplice fatto di aver presentato egli stesso l’istanza è già edotto dell’avvio del procedimento), ovvero si tratti di procedimento vincolato, nel quale l’intervento del privato non potrebbe avere una concreta incidenza né in chiave partecipativa né oppositiva, ovvero, infine, nei casi in cui il cittadino, pur privato della predetta comunicazione, abbia avuto comunque conoscenza aliunde del procedimento amministrativo o ad esso abbia comunque avuto modo di partecipare dovendo ritenersi ugualmente raggiunto, in questi ultimi casi, lo scopo cui tende la comunicazione d’avvio del procedimento ex art. 7. Parte della giurisprudenza, ha financo richiesto la c.d. prova dell’utilità della partecipazione al privato ricorrente in sede giurisdizionale per omessa comunicazione d’avvio: queste pronunce hanno imposto al privato l’obbligo di dimostrare in giudizio che la propria partecipazione, non avvenuta per l’omissione in parola, si sarebbe invero esplicata in un’attività rilevante e fruttuosa nel procedimento amministrativo.
Questa giurisprudenza, sensibile alle esigenze di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, ha inteso escludere l’annullabilità di quei provvedimenti che, ancorché affetti da violazioni formali di norme sul procedimento, non ledono interessi sostanziali del privato soggetto all’azione amministrativa: ed infatti l’annullamento per motivi eminentemente formali di un provvedimento sostanzialmente legittimo produrrebbe il solo effetto di aggravare l’azione dei pubblici uffici, costretti a rinnovare l’iter procedimentale per adottare un provvedimento dello stesso contenuto. Le teorie suesposte ben si conciliano pertanto con il principio di efficienza sancito dall’art. 1 della stessa legge n. 241/1990, e, più in generale con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione enunciato dall’art. 97 della Costituzione.
Detto ciò, appare evidente, nella formulazione del primo periodo del secondo comma dell’art. 21 octies, la volontà del legislatore della novella di aderire a questi corretti principi già consolidati nella giurisprudenza dei T.A.R. e del Consiglio di Stato attraverso un’apprezzabile opera di sintesi: la norma, infatti, dispone che il provvedimento amministrativo di natura vincolata non può essere annullato per i citati vizi attinenti alla forma o alla violazione di norme sul procedimento laddove sia palese che il provvedimento medesimo non avrebbe potuto avere contenuto diverso.
Quanto alla seconda categoria si tratta, quindi, di casi in cui le norme a carattere procedimentale, oggetto di violazione, hanno comunque raggiunto il loro scopo, determinando perciò l’irrilevanza della violazione stessa. Sul punto la giurisprudenza è incline ad utilizzare il principio della “strumentalità delle forme”.
L’applicazione del principio della strumentalità delle forme, che porta ad escludere l’invalidità dei provvedimenti adottati in contrasto con determinate norme, stante il conseguimento aliunde dello scopo delle stesse, ha trovato negli anni più recenti molte applicazioni nei casi di violazione dell’art. 7, sulla comunicazione dell’avvio del procedimento. La giurisprudenza tende a considerare irrilevante detta violazione, laddove il soggetto portatore dell’interesse alla comunicazione abbia comunque avuto notizia dell’avvio del procedimento e sia stato perciò posto in condizione di esercitare il suo diritto alla partecipazione. Quando lo scopo della norma “sia stato in qualsiasi modo raggiunto, una comunicazione formale dell’avvio è superflua e la sua omissione non rende illegittimo il procedimento” (Cons. St, VI, 999/96; IV, n. 3/96; IV, n. 5003/02).
D’altra parte la giurisprudenza tende a considerare irrilevante la comunicazione dell’avvio del procedimento laddove si tratti dell’adozione di atti dovuti e vincolati; salve eccezioni tuttavia in cui la giurisprudenza assume atteggiamenti più rigoristici ( v. ad esempio, Tar Liguria, I, n. 97/97).
Prevalentemente la giurisprudenza considera non obbligatoria la comunicazione, “ogni qualvolta l’amministrazione è chiamata ad emanare atti dovuti e vincolati per i quali non può esser lasciato alcuno spazio agli strumenti partecipativi” (Tar Emilia Romagna, I, n. 110/95). Si tratta, ad esempio, di procedimenti di espulsione dal territorio nazionale di cittadini extracomunitari, (Cons. St., IV, n. 1381/01), di procedimenti di repressione di abusi edilizi (Tar Lazio, II, n. 782/01), etc.
Si tratta di provvedimenti per loro natura vincolati, perché solo di essi può concretamente predicarsi, da parte del giudice, la corrispondenza al contenuto che la legge prescrive, mentre per gli atti discrezionali la legge si limita a dare delle indicazioni di criteri, di obiettivi, ma il contenuto specifico del provvedimento è stabilito dalla pubblica amministrazione agente. Del contenuto dispositivo di tali atti, perciò è da escludere che si possa predicare da parte del giudice, sulla base di elementi “palesi”, la piena conformità alla norma.
In tali casi, tuttavia, ai fini cioè di affermare l’irrilevanza della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, il carattere vincolato del provvedimento deve essere inteso in senso stretto. Ad esempio non può essere esteso ai casi di provvedimenti che, pur privi di contenuto discrezionale, presuppongo accertamenti tecnicamente complessi (v. ad esempio Cons. St., V, n. 474/98).
In ciò risulta corretto che pure l’assenza di motivazione (che ben può ascriversi alla violazione di norme sul procedimento, essendo l’obbligo di motivazione prescritto proprio dall’art. 3 della legge sul procedimento) si riduca a vizio formale non invalidante laddove operino puntualmente tutti i presupposti indicati dalla disposizione (atto vincolato e contenuto dispositivo che palesemente non potrebbe essere diverso) e la motivazione stessa si riduca pertanto a semplice “giustificazione” dell’esercizio del potere da parte della P.A..
L’unica notazione ad una norma piuttosto chiara e giusta può concernere appunto la definizione di atto vincolato, essendo auspicabile che la giurisprudenza si orienti definitivamente nel ritenere i vizi formali non invalidanti solo nel caso di provvedimenti interamente vincolati, i cui presupposti di fatto e di diritto siano assolutamente pacifici e ed incontestati.
10.1. Il difetto o la mancanza della motivazione
In ordine al provvedimento nel quale si riscontri difetto o mancanza della motivazione, adottato in violazione perciò dell’art. 3, la giurisprudenza tende a considerare ininfluente questo vizio, laddove si tratti di provvedimenti vincolati (Cons. St., IV, 3539/02); e d’altra parte tende ad ammetterne la convalida in corso di giudizio: “ove l’amministrazione incorsa in vizio di legittimità, suscettibile di sanatoria, intende avvalersi di tale facoltà (convalida in corso di giudizio mediante integrazione di motivazione), non sembra possa essere opposto un “diritto” dell’interessato ad ottenere invece, ad ogni costo, l’annullamento giurisdizionale del provvedimento viziato”(Tar Lazio, n. 398/02; Cons. St., VI, n. 1054/03): il difetto di motivazione sarebbe, secondo questa giurisprudenza, inidoneo di per sè a determinare l’annullamento del provvedimento, laddove il medesimo provvedimento, integrato successivamente nella motivazione, sia rimasto “sostanzialmente inalterato” quanto alle ragioni di infondatezza della originaria pretesa del ricorrente.
La norma in commento recepisce tutta questa casistica giurisprudenziale e la fa propria dando ad essa statuto legislativo. Sicuramente nella previsione della norma, limitata nella sua applicabilità, opportunamente, agli atti vincolati, sono comprese le tre categorie di casi già emerse nell’elaborazione giurisprudenziale: ove violazioni di carattere formale e procedimentale non danno luogo ad annullabilità del provvedimento.
11. In particolare: il caso della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, cioè della violazione dell’art. 7 della l. n. 241/90
La seconda parte del comma 2 dell’art. 21 octies individua un’altra ipotesi di irregolarità, stabilendo che non risulta comunque annullabile il provvedimento non preceduto da comunicazione d’avvio laddove l’Amministrazione resistente dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento stesso non sarebbe stato diverso ancorché privo di tale vizio.
Parte della dottrina e giurisprudenza hanno fin da subito evidenziato che la disposizione non distingue come nella prima parte tra provvedimenti vincolati e discrezionali e ben può riferirsi quindi ad entrambe le tipologie degli atti amministrativi.
Appare preferibile però sostenere, in una visione sistematica di tutto il secondo comma, che l’omissione della comunicazione d’avvio del procedimento costituisca una violazione di norme sul procedimento e pertanto ricada già, laddove si tratti di procedimento vincolato, nella previsione contenuta nel primo periodo; negli altri casi (provvedimenti discrezionali), invece, il vizio de quo non può comunque condurre all’annullamento del provvedimento laddove l’Amministrazione ne dimostri in giudizio l’irrilevanza. Ed infatti non dovrebbe essere necessario per l’Amministrazione fornire alcuna prova di tale genere in atti (interamente) vincolati, nei quali la scarsa incidenza della partecipazione del privato è evidente.
Detto ciò, occorre riflettere sulle numerose critiche che sono state elevate a carico dell’art. 21 octies.
Parte della dottrina ha evidenziato che la disposizione in esame è maturata facendo riferimento unicamente alla tutela di tipo costitutivo, tralasciando ogni riferimento in ordine alla possibilità di una tutela di tipo risarcitorio, ormai generalizzata anche innanzi al giudice amministrativo che viene pertanto negata nei casi contemplati dalla norma considerata. In modo particolare questa dottrina ha ritenuto che la distinzione tra invalidità formale e sostanziale può assumere rilevanza allorché si discorra intorno all’annullamento del provvedimento ed alla sua eventuale rinnovazione, ma non deve operare in relazione alla tutela risarcitoria del privato, poiché l’atto irregolare viene considerato pur sempre illegittimo, ancorché non annullabile; in modo particolare viene preso in considerazione in questo senso il pregiudizio conseguente al silenzio-inadempimento serbato dalla P.A di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990.
Salvo il caso del silenzio-inadempimento, può osservarsi però che la stessa distinzione tra invalidità formale e sostanziale rileva nel momento in cui si afferma che esistono dei vizi che non arrecano un pregiudizio concreto alle ragioni del privato soggetto all’azione amministrativa e non rendono perciò annullabile un provvedimento sostanzialmente giusto, e pertanto non si deve neanche far luogo a risarcimento di un danno che effettivamente non sussiste.
Altri hanno tacciato il legislatore della novella di incoerenza, perché l’art. 21-octies, con le sue forti limitazioni, configgerebbe apertamente con il tentativo di potenziamento degli istituti di partecipazione esperito dalla stessa legge n. 15/2005 con altre disposizioni: segnatamente, secondo questo indirizzo, il nuovo art. 10-bis, che introduce l’obbligo, a carico dell’Amministrazione, di inviare nei procedimenti attivati ad istanza di parte il c.d. preavviso di rigetto laddove intenda rigettare l’istanza stessa, detta una innovativa e lodevole norma sul procedimento volta ad estendere il contraddittorio tra P.A. ed interessati che però viene al contempo frustrata e svuotata di valore dalla compresenza dell’art. 21-octies, che può “giustificare” l’Amministrazione all’omissione di tale fase.
Se è vero però che l’istituto in parola risulta in effetti apprezzabile in quanto tendente ad incentivare il dialogo tra P.A. e privati soggetti all’azione amministrativa, è altrettanto vero che le considerazioni generali svolte a proposito della teoria del raggiungimento dello scopo devono trovare applicazione anche in questo specifico campo, non essendo ad esempio ammissibile che venga annullato un provvedimento per omissione del preavviso di rigetto, laddove il privato stesso nella fase successiva a tale comunicazione non potrebbe apportare alcun elemento a proprio favore, essendo il contenuto del provvedimento ineluttabilmente obbligato.
Non sono assolutamente da trascurare, invece, i profili di incompatibilità con i principi di tutela degli interessi legittimi, contraddittorio procedimentale e diritto alla difesa desumibili dagli artt. 24 e 113 Cost. che sono stati dedotti dalla dottrina prevalente. Ed infatti questi rilievi emergono in modo particolare laddove si consideri poi che la tutela nei confronti degli atti della P.A. lesivi di diritti soggettivi ed interessi legittimi non può essere preclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti (art. 113, comma secondo, Cost.) poiché la c.d. dequotazione dei vizi formali (per usare un’espressione suggerita da certa dottrina) si eleva a strumento di difesa dei provvedimenti amministrativi a discapito delle pretese dei privati ricorrenti e addirittura con notevole compressione del diritto di azione per la tutela degli interessi legittimi.
Tali critiche sono forti ma non insuperabili.
In primis, occorre considerare che, così come il diritto di difesa e le garanzie procedimentali, deve trovare tutela anche il principio di buon andamento della P.A. sancito dall’art.97 Cost., dal quale discendono direttamente il principio di efficienza e non aggravio dell’azione amministrativa, che come detto costituiscono la ratio dell’art.21-octies, e quindi se anche l’articolo che ci occupa si pone in contrasto con alcuni precetti costituzionali, ne soddisfa nel contempo altrettanti.
Parte della dottrina ha acutamente osservato, poi, che il legislatore della novella, nel dettare la norma contenuta nel secondo periodo del comma secondo dell’articolo 21 octies avrebbe posto una disciplina per certi versi migliorativa della posizione del privato nell’ordinamento: ed infatti già sotto l’impero del vecchio testo della legge la giurisprudenza si era orientata nel senso di richiedere la c.d. prova dell’utilità della partecipazione al privato ricorrente per omessa comunicazione d’avvio del procedimento; ora tale requisito dell’utilità dell’apporto partecipativo è formalizzato in legge, ma l’onere della prova (ora dell’inutilità) è ora a carico dell’Amministrazione resistente che appunto deve dimostrare in giudizio che, ancorché sia stata omessa la comunicazione d’avvio, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Se quindi non si erano affacciati dubbi concreti sull’incostituzionalità dell’originario sistema partecipativo della legge n. 241/1990, non sembra che tali dubbi possano sorgere ora che il legislatore ha di fatto migliorato la posizione del privato nel procedimento depurandola di limitazioni individuate dalla giurisprudenza.
Ad ogni modo, tanto nell’opera di risoluzione della questione di costituzionalità quanto nel fornire delle linee-guida interpretative di questo controverso articolo va segnalato un manipolo di sentenze che, affrontando per la prima volta apertamente i problemi connessi all’art. 21-octies, è pervenuto a delle conclusioni che io condivido pienamente, e che nella loro apparente semplicità offrono una chiave di lettura appagante.
Queste pronunce, infatti, non ignorano le summenzionate critiche dottrinali a cui è stato sottoposto l’art. 21-octies, soprattutto in relazione alla presunta incompatibilità con i principi di cui agli artt. 24 e 113 Cost.. A proposito di quest’ultimo articolo, poi, esse hanno affermato che “il potere della legge ordinaria di individuare i casi e gli effetti dell’annullamento giurisdizionale dell’atto amministrativo deve essere, infatti, esercitato in modo da garantire al soggetto leso, quanto meno nella sede contenziosa, il sostanziale esercizio di difesa nei confronti di un’attività discrezionale che abbia determinato violazione delle regole”.
E così, rebus sic stantibus, alla nuova norma dell’art. 21 octies, così come ad ogni altra, deve essere attribuito il significato che la renda coerente con i principi costituzionali; essa deve essere pertanto interpretata in maniera restrittiva e rigorosa, nel senso che l’onere della prova di cui al secondo periodo deve incombere sempre sull’Amministrazione, dandosi comunque al privato sempre “la possibilità di controdedurre a sua volta sugli elementi di prova esibiti, in modo da assicurare in giudizio quella tutela che consenta di ritenere sanato il vizio originario”e, soprattutto, “ in modo da garantire al soggetto leso, quanto meno nella sede contenziosa, il sostanziale esercizio di difesa nei confronti di un’attività discrezionale che abbia determinato violazione delle regole”.
Ed ancora, questo indirizzo ritiene che la prova che l’Amministrazione è tenuta ad esibire deve essere tale da introdurre nel giudizio elementi di fatto, prevalentemente di natura tecnica ed oggettivamente verificabili, idonei a dimostrare in concreto che in nessun altro modo non lesivo per la posizione del ricorrente si sarebbe potuto raggiungere lo scopo.
Con queste poche righe, quindi, questa giurisprudenza riesce nell’arduo compito di fornire un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma, favorevole al contemperamento delle solite esigenze di buona amministrazione e rispetto del contraddittorio e ad individuare anche i tratti essenziali della prova che l’Amministrazione deve allegare per scongiurare l’annullamento di un proprio provvedimento in cui sia mancata la fase partecipativa.
Descritto così per sommi capi il regime dell’irregolarità del provvedimento amministrativo, al fine di individuare ulteriori conseguenze che potranno discendere dall’applicazione dell’art. 21 octies occorrerà solo attendere l’opera ermeneutica dei T.A.R. e del Consiglio di Stato, perchè, come giustamente insegna un attento Autore, l’ultima parola sulle leggi spetta sempre alla giurisprudenza.
Nella seconda proposizione, la norma prevede una specifica disciplina circa il caso della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento. In tal caso, ove l’Amministrazione, secondo il medesimo schema, “dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto esser diverso da quello in concreto adottato”, la violazione predetta non produce l’annullabilità del provvedimento (adottato in esito al procedimento carente nella comunicazione dell’avvio).
La seconda proposizione specificamente si riferisce al caso, assai ricorrente in giurisprudenza, come s’è visto, della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, cioè della violazione dell’art. 7 della l. n. 241/90. Questa violazione, secondo la norma, non dà luogo ad annullabilità del provvedimento (“non è comunque annullabile”), “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Il caso della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, viene perciò considerato dalla norma come una violazione di carattere formale che non produce invalidità in un numero più ampio di casi rispetto a quanto previsto a proposito delle altre violazioni a carattere formale. Infatti, in questo caso la norma non circoscrive la specie dei provvedimenti “non annullabili” a quelli a carattere vincolato. Qui il provvedimento non è “comunque” annullabile, purchè l’amministrazione possa dimostrare che il provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso. Sicuramentela norma investe i casi di provvedimento vincolato, ma va al di là di essi, perché consente all’amministrazione, anche con riferimento a provvedimenti discrezionali di dimostrare in giudizio, al di fuori perciò di ogni ipotesi di convalida, che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso; cioè che nel concreto della vicenda procedimentale di cui si tratta, l’apporto del privato avvisato del procedimento mediante comunicazione, sarebbe stato del tutto irrilevante. E ciò ovviamente prescinde dal carattere più o meno vincolato o discrezionale, del provvedimento impugnato.
La previsione della norma con specifico riferimento alla mancata comunicazione dell’avvio, comprende anche i casi già emersi in giurisprudenza, come s’è visto, in cui la comunicazione dell’avvio risulta concretamente irrilevante perché lo scopo della norma (consentire cioè al privato di partecipare al procedimento) risulti essere stato raggiunto per altra via (vedi ad esempio, Tar Sicilia, Palermo, I, n. 466/04 in cui si afferma che “ la mancata comunicazione di avvio non vizia l’atto conclusivo, quando la partecipazione dell’interessato non avrebbe potuto, comunque, apportare elementi di valutazione eventualmente idonei ad incidere, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento finale”; ma anche Cons. St., IV, n. 5846/03; V n. 3969/03, V n. 1357/03).
L’espressa previsione dell’irrilevanza, ai fini della annullabilità dell’atto, della mancata comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, che non era contenuta né nell’originaria pdl n. 6844/XII (Cerulli Irelli), né nel ddl n. 1281/XIV (Frattini), ma è stata aggiunta nel corso dei lavori parlamentari, rende ancor più debole l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, di cui all’art. 7, già indebolito dalla nota giurisprudenza che si è ricordata (obbligo a cui le Amministrazioni sono notoriamente restie ad ottemperare). Si può anche osservare criticamente, che questo ulteriore indebolimento dell’importante norma garantistica si adatta poco all’impostazione dichiaratamente garantistica cui la legge è generalmente ispirata.
12. La disciplina legislativa generale sull’annullamento d’ufficio di cui all’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15
L’art. 21-nonies introduce la disciplina legislativa generale sull’annullamento d’ufficio. Si tratta di una disciplina in parte conforme agli orientamenti giurisprudenziali laddove prevede come presupposti dell’annullamento di ufficio, l’illegittimità dell’atto, nonché la sussistenza di ragioni di interesse pubblico (specificamente riferite, come è noto, alla emanazione del provvedimento di secondo grado, di annullamento del primo provvedimento ritenuto illegittimo).
L’annullamento d’ufficio deve avvenire, tuttavia, entro un termine ragionevole.
Ciò anche in conformità agli orientamenti giurisprudenziali della Corte di Giustizia, relativamente al principio della certezza del diritto e della tutela dell’affidamento legittimo. Ciò in parte innova gli orientamenti della nostra giurisprudenza che viceversa spesso afferma l’irrilevanza del tempo nel quale l’annullamento d’ufficio perviene (vedi ad esempio, di recente, Cons. St., IV, 6956/04).
E ancora, nella medesima prospettiva, la norma espressamente impone che si tenga conto, nell’adozione dell’atto di annullamento, degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Cioè di coloro cui il provvedimento annullato si riferisce, che da esso possono aver subito una posizione di vantaggio; e sul lato opposto, dei controinteressati che possono essere portatori di interessi specifici all’annullamento. Insomma, la fattispecie dell’annullamento di ufficio esce fortemente arricchita dalla nuova norma e assai più articolata rispetto alla tradizionale configurazione.
La nuova versione dell’istituto lo pone in asse con gli orientamenti dell’ordinamento europeo (vedi già, nella nostra giurisprudenza, Cons. St., V, 5494/03).
L’annullamento d’ufficio resta tuttavia, come la revoca, un istituto a carattere generale che non necessita di specifiche previsioni di legge. Il potere di annullamento, infatti, nei casi previsti dalla norma generale può sempre essere esercitato dallo stesso organo che ha emanato l’atto che ne è oggetto, salvo che la legge espressamente ne attribuisca il potere ad altro organo (v. ad esempio, l’art. 14, 3° comma, ultima proposizione, D. l.vo n. 165/2001).
13. La convalida del provvedimento annullabile
Il secondo comma fa salva la convalida del provvedimento annullabile; ciò che è ovvio, visto che l’istituto della convalida è generalmente previsto dal nostro ordinamento positivo come quello che, a fronte di vizi a carattere non sostanziale, può sanare una situazione di invalidità. Anche la convalida come l’annullamento, come la revoca, è provvedimento discrezionale e perciò per il suo esercizio occorre la sussistenza di ragioni di interesse pubblico.
E anche per la convalida, secondo la prospettiva sopra indicata del principio della certezza del diritto, la legge prevede che essa sia adottata entro un termine ragionevole.
In ordine alla convalida si pone il problema della permanenza in vigore dell’art. 6 della l. n. 249/68, laddove si prevede che, in pendenza di un ricorso giurisdizionale, alla convalida del provvedimento impugnato possa procedersi soltanto per il vizio di incompetenza. La norma in sostanza pone una limitazione all’esercizio del potere di convalida (per il solo vizio di incompetenza, cioè) in ordine ad un provvedimento impugnato in sede giurisdizionale (da coloro che evidentemente hanno interesse a farli annullare, e quindi un interesse oppositivo rispetto alla convalida).
La norma è stata praticamente ignorata dalla giurisprudenza sopra ricordata che ha ammesso in via generale la convalida degli atti in corso di giudizio purchè si tratti di vizi di carattere formale, che non investano cioè il contenuto dispositivo del provvedimento (Tar Lazio, I, n. 398/02; Cons. St., VI, n. 1054/03). Ma viene viceversa applicata da altra giurisprudenza (v. ad esempio, Tar Lombardia, Milano, III, n. 5521/04). Il problema quindi in giurisprudenza resta aperto.
Nella proposta di legge n. 6844/XIII (Cerulli Irelli) si prevedeva l’espressa abrogazione dell’articolo, ma il disegno di legge n. 1281/XIV (Frattini) confermava viceversa i limiti stabiliti dall’art. 6. Successivamente nel corso dei lavori parlamentari, la menzione della norma è scomparsa del tutto dalla legge. Ciò è da intendere, a mio avviso, nel senso che il Parlamento ha ritenuto superflua questa menzione, trattandosi di norma da ritenere superata nella sua applicabilità in sede giurisprudenziale e coperta dal contenuto generale della norma nuova. Sono del parere perciò, che nel nuovo ordinamento, la convalida dei provvedimenti annullabili, ovviamente ove ne sussistano le condizioni, è sempre ammessa anche in corso di giudizio. Ma in assenza di espressa abrogazione dell’art. 6, la questione resta, tuttavia, aperta; e affidata alle valutazioni della giurisprudenza.
Occorre notare che il problema della convalida, avendo ad oggetto questo istituto fondamentalmente la sanatoria di vizi a carattere formale che non investono il contenuto sostanziale del provvedimento, appare in larga misura superato o comunque reso meno rilevante per effetto della norma di cui all’art. 21-octies, 2° comma, appena commentato. Chè l’irrilevanza di questi vizi, laddove il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, porta in molti casi a rendere superflua la convalida anche in corso di giudizio. Si pensi ad esempio al problema dell’integrazione della motivazione, oggetto della cit. Tar Lazio, n. 398/02 verrebbe probabilmente superato dalla valutazione, cui il giudice in base alla nuova norma sarebbe legittimato, della rispondenza del contenuto dispositivo dell’atto, pur in presenza di motivazione insufficiente, ai parametri normativi.
Circa l’efficacia dell’annullamento e della convalida, la norma tace (a differenza di quanto viceversa è disposto in ordine alla revoca di cui si è detto). Ciò è da intendere nel senso che rimane fermo sul punto il nostro tradizionale principio circa l’efficacia retroattiva sia dell’uno che dell’altro provvedimento di secondo grado. Il provvedimento di primo grado, cioè oggetto tanto di annullamento che di convalida, esce caducato sin dall’origine nel primo caso e convalidato sin dall’origine nel secondo caso.
14. Le situazioni giuridiche soggettive del cittadino alla luce del nuovo rapporto con la pubblica amministrazione
Alla luce di tali innovazioni e della evoluzione del rapporto pubblica amministrazione-cittadino, è indubbio che anche la sfera delle situazioni giuridiche soggettive del cittadino, nell’ambito di tale rapporto, sia completamente cambiata, essendosi sicuramente accresciute le posizioni di diritto soggettivo rispetto a quelle di interesse legittimo, fino a confondersi come componenti di una stessa situazione giuridica soggettiva.
Proprio questo processo evolutivo e questa più chiara definizione delle posizioni di diritto soggettivo rispetto alle situazioni di mero interesse legittimo hanno consentito che si pervenisse alla storica sentenza n. 500/99 del 22 luglio 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione, con la quale, in forza di una nuova lettura dell’art. 2043 del codice civile, è stato innovativamente affermato il principio della risarcibilità, da parte della Pubblica amministrazione, non già – come pure si è detto - dei danni derivanti dalla lesione di un interesse legittimo del cittadino, bensì del “danno ingiusto” (a prescindere dalla situazione giuridica soggettiva lesa!), e di cui si parlerà di qui a poco.
Per cogliere il passaggio logico–giuridico che ha consentito tale ulteriore fase del processo evolutivo del rapporto pubblica amministrazione–cittadino e quella più chiara identificazione concettuale delle situazioni di diritto soggettivo rispetto alle situazioni di interesse legittimo, giova ricordare che, a parte qualche isolato accenno della dottrina, che non ha tuttavia trovano seguito, l’interesse legittimo è stato, da sempre, tradizionalmente inteso come una situazione giuridica soggettiva <<alternativa>> rispetto al diritto soggettivo, nel senso che – si è sempre detto – di fonte all’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione il diritto soggettivo retrocedeva a interesse legittimo.
Invero, sarebbe stato molto più corretto e logico ritenere che l’interesse legittimo, a fronte di una potestà pubblica attribuita dalla legge alla pubblica amministrazione, altro non è che una situazione giuridica soggettiva <<complementare>> rispetto ad una situazione giuridica soggettiva di diritto soggettivo condizionato, e cioè di <<diritto suscettibile di affievolimento>> (nel qual caso l’interesse legittimo assume la qualificazione dell’interesse legittimo oppositivo), o di <<diritto in attesa di espansione>> (nel qual caso esso assume la qualificazione dell’interesse legittimo pretensivo), a seconda che il cittadino si opponga ad un provvedimento della pubblica amministrazione che restringe la sua sfera giuridica soggettiva, o rivendichi un provvedimento ampliativo della suddetta sfera giuridica.
In tal modo l’interesse legittimo, piuttosto che come una situazione giuridica soggettiva alterativa rispetto ad una situazione di diritto soggettivo, come tale assistita da una minore tutela, e quindi non risarcibile, potrebbe molto più correttamente essere inteso come una situazione giuridica soggettiva complementare ad una situazione di diritto soggettivo condizionato (suscettibile di affievolimento o in attesa di espansione), riconosciuta al cittadino a fronte di una potestà pubblica, e consistente, di per sé, nella pretesa al legittimo esercizio della stessa potestà, conforme, cioè, ai principi di legalità, di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione affermati nell’art. 97 della Costituzione.
A parte le indiscusse conseguenze che una tale impostazione teorica avrebbe sul criterio di riparto della giurisdizione, atteso che essa finirebbe per negare la stessa autonomia concettuale dell’interesse legittimo, con il conseguente superamento del tradizionale criterio di riparto della giurisdizione, la suddetta impostazione, ferma rimanendo l’esigenza di tutelare l’interesse legittimo attraverso il ripristino di un uso legittimo del potere pubblico da parte della pubblica amministrazione, comporterebbe, ai fini di una effettiva tutela, il diritto al risarcimento del danno per l’ingiusta lesione della situazione (principale) di diritto soggettivo condizionato, cui l’interesse legittimo è complementare, ogni qualvolta la pretesa del cittadino assuma determinati connotati che il giudice dovrebbe accertare, e cioè, ogni qualvolta essa sia correlata ad una ingiusta lesione di un interesse ad un bene della vita dello stesso cittadino meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico, e come tale, in quanto connessa ad una attività illecita della pubblica amministrazione, risarcibile.
Alla luce di tale ricostruzione concettuale, quindi, il rapporto pubblica amministrazione-cittadino finirebbe per identificarsi, sul lato attivo, in una situazione giuridica soggettiva attiva in capo all’amministrazione, consistente in una situazione di <<potere>>, comunque assistita dal principio di legalità (nel senso che il potere alla pubblica amministrazione, perché possa ritenersi legittimo, deve essere ad essa pur sempre attribuito dalla legge), e sul lato passivo, e cioè, in capo al soggetto nei cui confronti il potere dell’amministrazione è destinato a dispiegare effetti, in una situazione giuridica soggettiva avente due componenti, anch’esse attive, e cioè: 1) una principale, il diritto soggettivo condizionato, che si distingue, a sua volta, in: a) diritto soggettivo condizionato suscettive di affievolimento; b) diritto soggettivo condizionato in attesa di espansione; 2) e una complementare, o secondaria, consistente nell’interesse legittimo, nel senso di cui sopra si è detto, che si distingue, a sua volta, in: a) interesse legittimo oppositivo (complementare ad una situazione di diritto soggettivo condizionato suscettibile di affievolimento, come, ad esempio, un provvedimento di espropriazione); b) interesse legittimo pretensivo (complementare ad una situazione di diritto soggettivo condizionato in attesa di espansione, come, ad esempio, il rilascio di una concessione, o di una autorizzazione).
Una tale ricostruzione concettuale, che implica, quindi, la configurazione dell’interesse legittimo come situazione giuridica soggettiva complementare ad una situazione giuridica soggettiva principale di diritto soggettivo, ed in ogni caso la sussistenza, in capo al cittadino, a fronte di un potere della pubblica amministrazione, di una situazione di diritto soggettivo condizionato (e non potrebbe essere altrimenti a fronte di un potere della pubblica amministrazione), induce a ritenere che ciò che è risarcibile non è tanto la situazione complementare di interesse legittimo, la quale si ristora mediante l’annullamento dell’atto o del silenzio illegittimamente tenuto dall’amministrazione, bensì la situazione principale di diritto soggettivo condizionato a cui l’interesse legittimo è complementare, tutte le volte che essa sia stata lesa, ed abbia quindi subìto danni, in conseguenza di un provvedimento illegittimo o di un comportamento illecito dell’amministrazione, e cioè, ogni qualvolta l’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione finisce per configurare una situazione di danno ingiusto ai sensi dell’art. 2043 del codice civile.
15. L’evoluzione della giurisprudenza. In particolare, la sentenza n. 500 del 1999 delle SSUU Civili della Cassazione: la risarcibilità del danno per lesione degli interessi legittimi
Alla luce di quanto si è detto non può non osservarsi che se la dottrina e la giurisprudenza amministrativa avessero operato la ricostruzione concettuale del rapporto Pubblica amministrazione – cittadino e delle situazioni giuridiche del cittadino dopo le innovazioni legislative e giurisprudenziali sopra esposta, si sarebbe certamente pervenuti con molto anticipo alla risarcibilità del danno ingiusto subito dal cittadino in conseguenza di un provvedimento illegittimo o di un comportamento illecito dell’amministrazione, e cioè, ogni qualvolta l’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione avesse configurato una situazione di danno ingiusto ai sensi dell’art. 2043 del codice civile.
Di fronte ai timidi tentativi della dottrina e alle titubanze della giurisprudenza amministrativa di operare aperture significative in tal senso, al suddetto risultato si è pervenuti con la già ricordata sentenza n. 500/99 del 22 luglio 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione, con la quale, in forza di una nuova lettura dell’art. 2043 del codice civile, è stato innovativamente affermato il principio non già della risarcibilità della lesione dell’interesse legittimo – come pure si è detto e si continua a dire – ma della risarcibilità, da parte della pubblica amministrazione, dei danni ingiustamente subìti dal cittadino in conseguenza di un provvedimento illegittimo o di un comportamento illecito dell’amministrazione, e cioè, ogni qualvolta l’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione configura una situazione di danno ingiusto ai sensi dell’art. 2043 del codice civile.
In considerazione della sua portata innovativa la sentenza n. 500/99 della Cassazione ha rappresentato una vera e propria rivoluzione per il nostro ordinamento ed una svolta storica nei rapporti tra pubblica amministrazione e cittadino, tradizionalmente improntati alla supremazia della prima sul secondo.
Al di là degli effetti estremamente positivi che la sentenza ha segnato nella tutela delle posizioni del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, vanno altresì evidenziati gli effetti che un eventuale risarcimento del danno al cittadino comporterà per gli amministratori pubblici e per i funzionari responsabili del procedimento dal cui comportamento sia derivato il danno, soprattutto in considerazione del principio di responsabilizzazione dell’attività amministrativa e dell’istituto del responsabile del procedimento, affermati nella legislazione degli ultimi anni.
In proposito va ricordato che prima della sentenza n. 500/99, pur a fronte di timide aperture, la giurisprudenza era stata, generalmente, legata al principio della non risarcibilità degli interessi legittimi, e ciò sul presupposto, come hanno ricordato le stesse Sezioni Unite della Cassazione nella motivazione della sentenza, di una tradizionale lettura dell’art. 2043 del codice civile che identificava il <<danno ingiusto>> con la lesione di un diritto soggettivo, e che finiva per costituire per la pubblica amministrazione <<un’isola di immunità e di privilegio che mal si concilia con le più elementari esigenze di giustizia>>, e per creare <<una notevole limitazione delle responsabilità della stessa Pubblica amministrazione nel caso di esercizio illegittimo di una funzione pubblica che abbia determinato diminuzioni o pregiudizi alla sfera patrimoniale del privato>>.
Invero, il merito della sentenza n. 500/99 sta nel fatto di essere riuscita a prescindere, di fronte ad un danno ingiusto lamentato dal cittadino a seguito dell’illegittimo esercizio di una funzione pubblica, da ogni riferimento formale alla situazione giuridica soggettiva lesa (diritto soggettivo o interesse legittimo), e di avere appuntato l’attenzione soltanto sulla esatta identificazione concettuale di <<danno ingiusto>>, attraverso una innovativa lettura dell’art. 2043 del codice civile in linea con le tendenze della più recente evoluzione della dottrina, della giurisprudenza e dello stesso legislatore, che, soprattutto con il d.lgs. n. 80 del 1998, ha ritenuto di dover superare il tradizionale criterio di riparto della giurisdizione e di prescindere, quindi, dalla stessa distinzione concettuale fra diritto soggettivo e interesse legittimo.
Sulla base di tali argomentazioni le Sezioni Unite della Cassazioni sono sostanzialmente pervenute alle stesse conclusioni sopra prospettate in ordine al superamento della tradizionale dicotomia diritti soggettivi – interessi legittimi, affermando che <<in definitiva, ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana non assume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, poiché la tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante>> (cfr. Cassazione – SS.UU. 22 luglio 1999, n. 500/99).
A parte gli effetti innovativi che l’orientamento giurisprudenziale affermato dalla sentenza n. 500/99 ha avuto e continuerà ad avere sui rapporti fra pubblica amministrazione e cittadino, e segnatamente ai fini della tutela del cittadino di fronte alla pubblica amministrazione, non possono non considerarsi, peraltro, gli effetti che un eventuale risarcimento può avere sul funzionario responsabile del procedimento da cui il risarcimento stesso sia derivato. Ferma restando, infatti, la responsabilità diretta della pubblica amministrazione nei confronti del cittadino, in base ai principi fissati nell’art. 28 della Costituzione, non può negarsi il diritto di rivalsa della stessa pubblica amministrazione, mediante l’azione di risarcimento del danno del Procuratore regionale della Corte dei conti, ogni qualvolta dovesse essere accertato che la lesione della situazione giuridica soggettiva del privato e il conseguente danno sia stato cagionato da un suo comportamento caratterizzato da dolo o colpa grave, dovendosi, in tal caso, senz’altro ritenere sussistente in capo al funzionario della pubblica amministrazione una ipotesi di responsabilità amministrativa per la quale lo stesso è chiamato a rispondere innanzi alla Corte dei conti. In considerazione di ciò, non v’è chi non veda come proprio la maggiore esposizione dei funzionari della pubblica amministrazione al rischio di incorrere in ipotesi di responsabilità amministrativa possa costituire una ulteriore garanzia di tutela per i diritti del cittadino.
15.1. L’interesse legittimo e la risarcibilità delle situazioni giuridiche soggettive. L’ampliamento della sfera della tutela risarcitoria degli interessi particolari del cittadino alla luce della sentenza dalle Sezioni Unite Civili della Cassazione 24 settembre 2004, n. 19200
La tutela dei diritti del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione ha ricevuto un ulteriore riconoscimento, anche di recente, da parte delle Sezioni Unite della Cassazione. Il principio della risarcibilità del danno ingiusto derivante dalla lesione di una situazione giuridica soggettiva ingiustamente lesa da un comportamento illecito della Pubblica amministrazione è stato ancora una volta ribadito, infatti, dalle Sezioni Unite Civili della Cassazione, che con sentenza 24 settembre 2004, n. 19200 hanno avuto modo di ribadire che <<la lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, può essere fonte di responsabilità aquiliana e dare luogo, in relazione al concreto atteggiarsi dell’interesse legittimo, a risarcimento del danno ingiusto>>. <<Tale riconoscimento – hanno proseguito i giudici della Suprema Corte - si fonda su una lettura dell’art. 2043 cod. civ., che si riferisce il carattere dell’ingiustizia al danno e non alla condotta, di modo che presupposto essenziale della responsabilità non è la condotta colposa, ma l’evento dannoso che ingiustamente lede una situazione soggettiva protetta dall’ordinamento>> (Cfr. Corte di Cassazione – SS.UU. Civili, 24 settembre 2004, n. 19200).
Nella stessa sentenza, con riferimento specifico alle situazioni giuridiche lese dal comportamento illecito della Pubblica amministrazione che possono dare luogo a risarcimento, i giudici della Suprema Corte hanno affermato che <<fra le situazioni soggettive indicate che possono dare luogo al risarcimento dei danni provocati dalla P.A., sono da ricomprendere tutti gli interessi materiali a beni della vita: tali interessi materiali possono essere “sottostanti” o “correlarsi” tanto ad un diritto soggettivo, come ad un interesse legittimo, come anche ad un mero interesse rilevante; la protezione fornita dall’ordinamento va riferita a questo “interesse al bene della vita” ed è ad esso, quindi, piuttosto che alla sua qualificazione in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, che occorrerà guardare per valutare le condizioni di risarcibilità e le misure conseguenti>> (Cfr. Corte di Cassazione – SS.UU. Civili, 24 settembre 2004, n. 19200).
16. L’evoluzione della giurisprudenza amministrativa dopo la sentenza n. 500/1999 della Cassazione: dalla <<pregiudiziale amministrativa>> alla risarcibilità del c.d. <<danno da ritardo>>
Dopo la significativa apertura operata dalla sentenza n. 500 del 1999 della Cassazione e sulla scia di essa, anche la giurisprudenza amministrativa si è, seppur timidamente, orientata nel senso di ritenere risarcibili i danni derivanti da un provvedimento illegittimo o da un comportamento illecito dell’amministrazione che abbiano comportato una lesione di una situazione giuridica soggettiva del cittadino.
Le aperture del giudice amministrativo sono state, però, sempre improntate ad una eccessiva cautela, essendosi il risarcimento del danno riconosciuto con molti “se” e con molti “ma”. Fra le tante pronunce del giudice amministrativo, in tal senso, basterà ricordare, ad esempio, la sentenza del Tar Liguria – Sez. I, 13 maggio 2003, n. 627, nella quale si è affermato che <<nei casi in cui, pur a seguito dell’annullamento dell’atto illegittimo, persistano in capo all’Amministrazione spazi di discrezionalità amministrativa di riesame della questione controversa, il giudice amministrativo non può attribuire autonomo rilievo risarcitorio alla mera violazione dell’obbligo di comportamento imposto all’amministrazione indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse finale, e il risarcimento può essere riconosciuto solo dopo e a condizione che l’Amministrazione, riesercitato il proprio potere, abbia effettuato ogni valutazione – a seconda che il soddisfacimento della pretesa sia correlato ad attività vincolata, tecnico-discrezionale o discrezionale pura - circa la spettanza dell’utilità finale cui aspira la parte istante, e abbia riconosciuto all’istante medesimo il bene della vita>> (Tar Liguria – Sez. I, 13 maggio 2003, n. 627, nonché, nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2003 n. 204, e Cons. Stato, Sez. VI, 15 aprile 2003 n. 1945).
16.1. La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 26 marzo 2003, n. 4 e l’affermazione del principio della pregiudiziale amministrativa
L’epilogo di tale orientamento giurisprudenziale del giudice amministrativo, ispirato alla massima prudenza, si è avuto con la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 26 marzo 2003, n. 4, nella quale l’Alto Consesso, dopo aver ricordato che <<anche nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo occorre individuare il tipo di situazione soggettiva lesa (interesse legittimo o diritto soggettivo) al fine di delimitare i poteri del giudice>>, ha avuto modo di affermare che <<una volta concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non è possibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità dell’atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio>>. <<In altri termini – ha proseguito l’Adunanza Plenaria - non è possibile ritenere che l’azione di risarcimento del danno possa essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, ma l’azione di risarcimento è da reputare ammissibile solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari>>. Sulla base di tali premesse l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha espressamente affermato la necessità della c.d. <<pregiudiziale amministrativa>>, affermando che <<va ribadito il consolidato indirizzo giurisprudenziale delle Sezioni semplici secondo il quale la pronuncia di annullamento, tanto nei casi di giurisdizione esclusiva che in quelli di giurisdizione di legittimità, è pregiudiziale rispetto a quella di risarcimento; si tratta difatti di una opzione ermeneutica pienamente aderente alla ratio della riforma culminata con la legge n. 205 del 2000, giusta la quale il legislatore ha attribuito al giudice amministrativo, in via generale, la cognizione "anche" sul risarcimento del danno, senza alcuna distinzione tra la stessa giurisdizione esclusiva e quella di legittimità>> (Cfr. Cons. Stato – Ad. Plenaria, 26 marzo 2003, n. 4).
16.2. Il superamento della <<pregiudiziale amministrativa>> e l’affermazione del principio della risarcibilità del danno ingiusto subìto dal cittadino non solo con riferimento ad un provvedimento illegittimo, ma anche nelle ipotesi di attività illecita della pubblica amministrazione, e segnatamente, nelle ipotesi di ingiustificato silenzio, o omissione
Un significativo passo in avanti nel processo evolutivo della tutela dei diritti del cittadino nei confronti del cittadino si è avuto, poi, sul piano giurisprudenziale, con una sentenza del Tar Calabria – Catanzaro – Sez. II, 11 maggio 2004, n. 1070, nella quale il giudice amministrativo, dopo aver affermato che <<ai sensi dell’art. 7, comma 4, della legge n. 205/2000 (secondo cui “il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”), rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo una azione con la quale è stato chiesto il risarcimento del danno derivante dal ritardato rilascio di un’autorizzazione amministrativa>>, e dopo aver ribadito il principio della risarcibilità del danno ingiusto connesso alla lesione di una situazione giuridica soggettiva del cittadino derivante da attività illecita della pubblica amministrazione, ha sostanzialmente affermato il superamento della <<pregiudiziale amministrativa>>.
Ed infatti, i giudici calabresi, operando una significativa interpretazione della sopra ricordata sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2003, ne hanno fortemente limitato la portata restrittiva, affermando espressamente che <<anche se, secondo l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, l’azione di risarcimento è ammissibile solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, deve tuttavia ritenersi che tale regola debba valere solo quando vi sia un provvedimento illegittimo da gravare>>. <<La regola stessa – hanno proseguito i giudici del Tar Calabria - non esclude, invece, che un’azione risarcitoria possa essere legittimamente proposta quando manchi un provvedimento illegittimo da gravare ed il comportamento illecito dell'amministrazione, nell’esercizio della funzione pubblica, assuma altre forme, come il ritardo o l’omissione colpevole>>. In considerazione di ciò il giudice amministrativo ha, quindi, affermato che <<può essere accolta una domanda di risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi, ex art. 7, comma 4, della legge n. 205/2000, proposta innanzi al giudice amministrativo, nel caso in cui la Pubblica amministrazione, in merito ad un’istanza del privato finalizzata ad ottenere il rilascio di un’autorizzazione amministrativa per l’apertura di un esercizio commerciale di tipo B (nella specie, bar per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande), abbia tenuto un comportamento silente ed omissivo, persistente nel tempo, e, quindi, illegittimo, idoneo ad impedire effettivamente all’interessato l’esercizio dell’attività, della quale, invece, doveva oramai considerarsi legittimo titolare in base alla procedura semplificata del silenzio - assenso previsto dall’art. 3, comma 1, d.p.r. n. 300/1992>> (cfr. Tar Calabria – Catanzaro – Sez. II, 11 maggio 2004, n. 1070).
Non v’è chi non veda come tale pronuncia assuma una particolare importanza ai fini che qui ne occupa, avendo ampliato notevolmente la sfera della tutela risarcitoria del cittadino sotto un duplice profilo, uno formale e uno sostanziale. Essa, infatti, ha, da un lato superato, dal punto di vista formale, il limite della necessaria <<pregiudiziale amministrativa>> stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4 del 2003, affermando che il limite e il vincolo della <<pregiudiziale amministrativa>> vale solo allorché vi sia stato un provvedimento amministrativo, così riconoscendo la tutela risarcitoria anche in assenza di un provvedimento amministrativo, e dall’altro, ha ampliato, dal punto di vista sostanziale, la sfera della tutela risarcitoria del cittadino fino a ricomprendere in essa non solo il danno subìto in relazione ad un provvedimento illegittimo della pubblica amministrazione, ma anche il danno ingiusto subito per effetto di una attività illecita della pubblica amministrazione, consistente in un colpevole ed ingiustificato silenzio, in una omissione o in un ritardo nel provvedere che abbiano comportato un danno ingiusto per il cittadino.
16.3. La risarcibilità del c.d. <<danno da ritardo>>
La sfera della tutela risarcitoria dei diritti del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione è stata ulteriormente ampliata anche con una sentenza del Tar Puglia – Lecce – Sez. II che è arrivata a riconoscere la risarcibilità anche del c.d. <<danno da ritardo>>. I giudici pugliesi, infatti, dopo aver affermato che <<anche dopo la sentenza della Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo per una azione con la quale, a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale di un silenzio-rifiuto formatosi su una istanza avanzata da un privato, si chieda il risarcimento del danno derivante dal ritardo con il quale la P.A. si è pronunciata sull’istanza (nella specie la domanda di risarcimento era stata avanzata per il ritardo - di oltre 2 anni - nell’adeguamento da parte della Giunta Regionale delle rette dovute ad una concessionaria di pubblico servizio)>>, hanno espressamente affermato che <<la pubblica amministrazione può essere condannata al risarcimento del c.d. “danno da ritardo”, nei casi in cui la pretesa risarcitoria nasca non già quale diritto patrimoniale consequenziale all’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, ma quale conseguenza di un comportamento o di un provvedimento dell’amministrazione che in sé è legittimo, ma che l’interessato assume essere stato adottato in ritardo rispetto ai tempi previsti dalla legge o da una sentenza esecutiva>> (cfr. Tar Puglia – Lecce – Sez. II, 8 ottobre 2004, n. 7067).
17. L’ampliamento della sfera della tutela risarcitoria relativamente agli strumenti di tutela delle situazioni giuridiche soggettive lese dal comportamento illecito o da atti illegittimi della pubblica amministrazione
Così operata la ricognizione della sfera della tutela risarcitoria del cittadino nei confronti dell’azione dei pubblici poteri, occorre considerare che, perché la tutela dei diritti del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione possa risultare effettiva, è necessario non solo che il cittadino stesso prenda coscienza dei diritti che la legge gli riconosce, ma che utilizzi anche tutti gli strumenti a sua disposizione per la loro tutela, facendoli valere in via amministrativa e, ove occorra, in via giurisdizionale, con le modalità e con la portata che la tutela giurisdizionale della lesione dei suddetti diritti può offrire se riguardata ed esperita nel generale sistema delle responsabilità.
Ciò è a dire che l’accertamento della illegittimità del provvedimento, l’eventuale azione risarcitoria intentata dal cittadino danneggiato per il danno ingiusto subìto per la lesione di una sua situazione giuridica soggettiva, e la successiva azione di rivalsa della pubblica amministrazione nei confronti degli amministratori e dei funzionari pubblici che quel danno abbiano cagionato, con le modalità e nei limiti stabiliti dalla legge, e cioè, mediante l’azione di responsabilità amministrativa esercitata dalla competente Procura regionale della Corte dei conti, sono tutti strumenti che possono essere utilizzati dal cittadino nella stessa direzione, e cioè, a tutela dei suoi diritti, essendo l’uno complementare dell’altro, e l’uno funzionale all’altro.
Perché la tutela dei diritti del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione sia effettiva, è necessario, pertanto, riguardare la tutela stessa sotto un triplice profilo, e cioè: a) l’illegittimità del provvedimento e/o l’illiceità del comportamento della pubblica amministrazione; b) la responsabilità civile della pubblica amministrazione verso i terzi danneggiati e la conseguente risarcibilità del danno ingiusto (art. 2043 codice civile) conseguente al comportamento illecito della stessa pubblica amministrazione; c) la responsabilità amministrativa degli amministratori e dei dipendenti che abbiano cagionato un danno al terzo nei confronti dell’amministrazione di appartenenza.
E’ indubbio, infatti, che se i predetti strumenti di tutela nei confronti della pubblica amministrazione cominciano ad essere utilizzati tutti nella loro complementarietà, ivi compresa la diffida, fatta in via preventiva mediante un intervento nel procedimento ai sensi degli artt. 9 e 10 della legge n. 241/1990, di denunciare alla competente Procura regionale della Corte dei conti l’eventuale <<danno ingiusto>> che il cittadino dovesse subire per effetto dell’illegittimo o illecito esercizio del potere, per il conseguente accertamento della responsabilità amministrativa del funzionario pubblico che quel danno abbia cagionato, è verosimile credere che anche il funzionario pubblico presterà una maggiore diligenza e una maggiore attenzione nell’esercitare correttamente la pubblica funzione e nell’esercitare un potere destinato ad avere effetti, negativi o positivi, sulle posizioni giuridiche soggettive del cittadino, essendo consapevole della sua diretta esposizione al rischio di risarcimento dell’eventuale danno che un non corretto esercizio del suo potere dovesse cagionare al cittadino prima, e alla pubblica amministrazione di appartenenza poi.
17.1. La tutela giurisdizionale: il superamento della doppia tutela (da parte del giudice amministrativo e da parte del giudice ordinario) alla luce della legge n. 205/2000 e la possibilità di richiedere allo stesso giudice amministrativo il risarcimento del danno pur alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004
La tutela degli interessi particolari del cittadino ha ricevuto una ulteriore spinta anche a seguito di alcune innovazioni che hanno riguardato, non tanto la risarcibilità, sul piano sostanziale, degli interessi medesimi, ma gli strumenti di tutela, e segnatamente, le modalità di esercizio dell’azione risarcitoria. Ci si riferisce, in particolar modo, alle innovazioni legislative introdotte dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 sul nuovo processo amministrativo, che hanno, di fatto, consentito il superamento della c.d. doppia tutela (da parte del giudice amministrativo e da parte del giudice ordinario) per l’azione di risarcimento del danno del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
Quanto ad una eventuale azione di risarcimento del danno del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, occorre considerare, peraltro, che mai come oggi essa può essere uno strumento di tutela efficace e concreto, se si considera che, a differenza del passato, in cui per intentare un’azione di risarcimento del danno, anche nelle ipotesi di lesione di un diritto soggettivo, il cittadino era costretto ad esperire prima l’azione di annullamento davanti al competente giudice (ordinario o amministrativo, a seconda della situazione giuridica soggettiva lesa, ferme restando le materie di giurisdizione esclusiva), e successivamente l’azione risarcitoria innanzi al giudice ordinario per i diritti patrimoniali consequenziali (art. 7 legge n. 1034/1971), ai sensi dell’art. 7, comma 4, della legge n. 205/2000 (legge di riforma della giustizia amministrativa) (secondo cui “il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”), il cittadino può rivendicare innanzi allo stesso giudice amministrativo il risarcimento di eventuali danni per la lesione di situazioni giuridiche soggettive per effetto dell’illegittimo o dell’illecito esercizio della funzione pubblica da parte della pubblica amministrazione.
Per cogliere gli effetti che le innovazioni introdotte da tale legge hanno avuto sull’ampliamento della sfera della tutela risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, occorre considerare che in passato il cittadino, per esperire una azione di risarcimento del danno nei confronti della pubblica amministrazione relativamente ad eventuali conseguenze patrimoniali derivanti da un atto illegittimo della stessa, era costretto, anche nelle ipotesi di lesione di un diritto soggettivo, ad esperire prima l’azione di annullamento davanti al competente giudice (ordinario o amministrativo, a seconda della situazione giuridica soggettiva lesa, ferme restando le materie di giurisdizione esclusiva), e successivamente l’azione risarcitoria innanzi al giudice ordinario per i diritti patrimoniali consequenziali (art. 7 legge n. 1034/1971). Ebbene, per effetto della disposizione di cui all’art. 7, comma 4, della legge n. 205/2000 (legge di riforma della giustizia amministrativa), il cittadino può ora rivendicare innanzi allo stesso giudice amministrativo il risarcimento di eventuali danni per la lesione di situazioni giuridiche soggettive per effetto dell’illegittimo o dell’illecito esercizio della funzione pubblica da parte della pubblica amministrazione.
Alla luce di tale innovazione, non v’è chi non veda come il superamento della doppia tutela giurisdizionale precedentemente prevista e la possibilità di chiedere il risarcimento del danno allo stesso giudice dell’annullamento del provvedimento amministrativo o dell’accertamento del comportamento illecito della pubblica amministrazione, costituisca un significativo passo avanti anche sul piano della effettiva tutela risarcitoria relativa alla lesione delle situazioni giuridiche soggettive particolari del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
Tale considerazione, peraltro, resta valida, e ne esce addirittura rafforzata, anche alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004, essendosi la stessa limitata solo a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, lettera a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo <<tutte le controversie in materia di pubblici servizi (..)>>, e quindi solo a meglio definire le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma non avendo minimamente messo in dubbio la possibilità per il cittadino, di richiedere allo stesso giudice amministrativo, nelle materie devolute alla sua giurisdizione, il risarcimento dei danni patrimoniali consequenziali. Deve, per contro, osservarsi che nella predetta sentenza il giudice delle leggi ha espressamente affermato che la dichiarazione di incostituzionalità degli artt. 33 e 34 del D.L.vo n. 80/1998 non investe in alcun modo l’art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui (lettera c) sostituisce l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, nel senso che il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova "materia" attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione. In altre parole, la Corte ha affermato che l’attribuzione del potere di condannare la pubblica amministrazione al risarcimento del danno non soltanto appare conforme alla piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato, ma anche, e soprattutto, essa affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24 Cost., il quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri.
Relativamente a questo tema, e cioè, relativamente alla tutela giurisdizionale degli interessi particolari va segnalato, peraltro, il recente contrasto della giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato in materia di giurisdizione. In proposito giova ricordare, infatti, che una recente sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione (Cassazione SSUU civili 23 gennaio 2006, n. 1207) ha riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario sull’azione di risarcimento proposta in via autonoma a seguito dell’annullamento del provvedimento della pubblica amministrazione, affermando, in particolare, che sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. non solo nel caso di azione di risarcimento del danno proposta a seguito dell’annullamento o revoca del provvedimento in via di autotutela da parte della P.A., ma anche a seguito dell’annullamento del provvedimento in sede giurisdizionale da parte del giudice amministrativo. Per contro, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 9 febbraio 2006, n. 2, facendo uso di poteri non propriamente dovuti in materia di giurisdizione, ha affermato che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo su di una domanda di risarcimento dei danni proposta in via autonoma dopo l’annullamento di provvedimenti amministrativi, che li hanno causati, osservando che <<la scelta di un momento successivo, per prospettare la domanda consequenziale di risarcimento del danno, infatti, non giustifica una diversa competenza giurisdizionale, né sul piano testuale (giacché l’art. 7 novellato della l. 6 dicembre 1971, n. 1034 e l’art. 34, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 non introducono una prescrizione di contestualità fra sindacato di legittimità e cognizione degli effetti di ordine patrimoniale), né sul piano logico-sistematico (perché si mostra inaccettabile, in via di principio, una tesi che lasci al ricorrente la scelta del giudice competente, proponendo insieme o distintamente le due domande, senza che mutino i presupposti di fatto e di diritto sui quali si fondano)>> (Cons. Stato – Adunanza Plenaria 9 febbraio 2006, n. 2).
18. La responsabilità amministrativa (patrimoniale) dei funzionari pubblici per il danno subìto dalla pubblica amministrazione di appartenenza per effetto dell’azione risarcitoria del cittadino come strumento ulteriore strumento di tutela delle situazioni giuridiche soggettive
Ferma restando l’efficacia dell’azione risarcitoria come strumento di tutela delle situazioni giuridiche del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, va, poi, considerato che il sistema della responsabilità civile della pubblica amministrazione verso i terzi danneggiati delineato nell’art. 28 della Costituzione (<<I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici>>), se riguardato in relazione alla diretta responsabilità patrimoniale degli amministratori e dei dipendenti pubblici nei confronti dell’amministrazione di appartenenza per il danno conseguente al risarcimento del <<danno ingiusto>> a favore dei terzi danneggiati, può sicuramente costituire un ulteriore, efficace strumento di tutela delle situazioni giuridiche soggettive del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
Ciò è a dire che l’azione di tutela dei diritti del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, oltre che attraverso l’azione risarcitoria nei confronti della stessa pubblica amministrazione, dovrebbe dispiegarsi anche attraverso l’evidenziazione e l’accertamento della diretta responsabilità degli amministratori e/o dei funzionari che, con il loro comportamento, abbiano cagionato il <<danno ingiusto>> al cittadino, nel senso che, per responsabilizzare personalmente l’amministratore o il funzionario che esercita una pubblica funzione nei confronti del cittadino, questi non dovrebbe limitarsi, nella tutela risarcitoria dei propri diritti, a richiedere il risarcimento del danno nei confronti della pubblica amministrazione, ma dovrebbe rafforzare l’azione a tutela dei propri diritti mediante la diretta responsabilizzazione degli amministratori e dei funzionari pubblici chiamati ad esercitare la pubblica funzione nei suoi confronti, e non già esperendo una azione risarcitoria diretta nei loro confronti, essendo l’azione nei confronti della pubblica amministrazione sicuramente assistita da maggiori garanzie di solvibilità e di soddisfacimento, ma denunciando l’eventuale ipotesi di danno subìto dalla pubblica amministrazione per effetto del risarcimento in suo favore alla competente Procura regionale della Corte dei conti per l’accertamento della eventuale responsabilità amministrativa degli stessi, sempreché – sia chiaro - il loro comportamento nel cagionare il <<danno ingiusto>> al cittadino, e il conseguente danno patrimoniale alle finanze pubbliche per effetto dell’azione risarcitoria intentata dal cittadino danneggiato, sia connotato dall’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave.
19. Conclusioni. Illegittimità, risarcibilità del danno e responsabilità: la contestualità di queste situazioni ai fini di una effettiva tutela
Alla luce di quanto si è fin qui detto, è indubbio che le innovazioni legislative introdotte dalle riforme degli ultimi anni nell’ordinamento strutturale e funzionale della pubblica amministrazione e le innovazioni giurisprudenziali intervenute, abbiano comportato un sicuro cambiamento del rapporto del cittadino con la pubblica amministrazione, essendosi sicuramente accresciuta la sfera dei diritti e dei relativi strumenti di tutela del primo nei confronti della seconda.
In considerazione di ciò, può ben dirsi, quindi, che dopo la stagione delle riforme il rapporto pubblica amministrazione – cittadino si sia riequilibrato, essendosi fortemente accresciute le garanzia del cittadino nei confronti dell’esercizio dei pubblici poteri, e che la stagione delle riforme abbia finalmente segnato il passaggio dall’amministrazione di potere all’amministrazione di servizio.
A ciò si aggiunga, poi, che dopo la stagione delle riforme anche il principio di legalità, la buona amministrazione, l’imparzialità della pubblica amministrazione, e la sana e corretta gestione delle risorse pubbliche, che sicuramente l’amministrazione pubblica è tenuta ad osservare nell’esercizio delle pubbliche funzioni, non costituiscono più delle mere affermazioni di principio e delle mere norme programmatiche, di mero principio, dovendo in essi ormai identificarsi, se non dei veri e propri principi di natura precettiva, dei sicuri valori costituzionalmente protetti, che, come tali, costituiscono certamente ulteriori strumenti di garanzia e di tutela dei diritti del cittadino.
Perché essi possano dispiegare effetti concreti nell’ordinamento, e segnatamente nella disciplina del rapporto fra pubblica amministrazione e cittadino, e perché l’esercizio delle pubbliche funzioni avvenga effettivamente nel segno dell’amministrazione di servizio e non già nel segno dell’amministrazione di potere, è necessario, però, che il cittadino prenda coscienza dei propri diritti e dei corrispondenti obblighi dell’amministrazione e li faccia effettivamente valere con tutti gli strumenti di tutela a sua disposizione.
Alla luce di quanto si è detto, oggi il cittadino ha sicuramente a disposizione gli strumenti per fare in modo che l’amministrazione sia una <<amministrazione di servizio>> e non una <<amministrazione di potere>>, nel senso che egli deve aspettarsi, oggi, dalla stessa amministrazione <<la buona amministrazione>>, il riconoscimento e la tutela delle proprie situazioni giuridiche soggettive, ma deve essere anche consapevole che se la <<buona amministrazione>> e il riconoscimento dei propri diritti non glieli dà l’amministrazione, egli potrà chiederli al giudice.
In altre parole, dopo la stagione delle riforme il cittadino è forte della stessa consapevolezza che aveva il mugnaio che osò sfidare il Re di Prussia: a chi gli faceva notare quanto velleitario fosse il suo gesto di opporsi al Re di Prussia, con la naturalezza, l’affidamento, la sana ingenuità e la spontaneità di chi è sicuro della fondatezza delle proprie ragioni e dei propri diritti e confida nel senso di giustizia innato nell’uomo, rispondeva: <<ci sarà pure un giudice a Berlino>>.
Né – va detto infine - la consapevolezza di sapere che <<.. a Berlino c’è un giudice>> deve essere avvertito con sofferenza dalla pubblica amministrazione e dai funzionari che per essa sono chiamati ad esercitare le pubbliche funzioni. Dico questo perché assai spesso il giudice e la funzione giurisdizionale vengono avverti con sofferenza dagli amministratori e dai funzionari pubblici, i quali devono invece essere consapevoli che, in una democrazia compiuta, dove l’amministrazione pubblica non può che essere “amministrazione di servizio”, non essendovi più spazio alcuno per “l’amministrazione di potere”, autonomia e responsabilità costituiscono una endiadi inscindibile, atteso che l’autonomia della funzione amministrativa costituisce anch’essa una forma di garanzia non solo per la stessa amministrazione, ma anche, e soprattutto, per il cittadino, nel senso che, come non vi può essere responsabilità senza autonomia, allo stesso modo non vi può essere autonomia senza responsabilità.
Spero di non avervi annoiato e vi ringrazio per l’attenzione !
Tommaso Miele