L'ESDEBITAZIONE

1. Fonte, caratteri e ratio dell'istituto

1.1. Fonte e caratteri

Il Capo IX del Titolo II (artt. 142-144) del R.D. 16 mar= zo 1942, n. 267 (legge fallimentare), come modificato dall'art. 128 del D.Lgs.= 9 gennaio 2006, n. 5, (Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell'art. 1, quinto comma, L. 14 maggio 2005, n. 80), introduce nel sistema concorsuale il nuovo istituto dell'esdebitazione, in attuazione dell'art. 1, comma 6, lett. a), n.= 13, della legge di delega 14 maggio 2005, n. 80.

L'art. 142 L.F. lo qualifica come “beneficio&= #8221;, cui può essere ammesso “il fallito persona fisica”, e ne individua il contenuto nella “= ;liberazione dai debiti residui”<= /i>.

Pare evidente che detto istituto è (a grandi line= e) mutuato dal diritto anglo-americano, ove si definisce “discharge” quel tipico istit= uto in virtù del quale il debitore viene liberato da tutte le sue obbligazi= oni grazie alla liquidazione concorsuale dei suoi beni, qualunque sia la percentuale percepita dai creditori.

Con tale innovazione il fallim= ento viene ad essere caratterizzato come una procedura che, di per sé sol= a, attraverso il suo svolgimento fisiologico, non solo, e non più tanto, produce, finché dura, effetti sfavorevoli a carico di chi vi è sottoposto, ma procur= a a questo stesso soggetto la possibilità giuridica di ottenere un benef= icio che si proietta sul suo patrimonio al di là della procedura medesima, ossia un effetto favorevole che opera, per l'avvenire, sul piano = dei rapporti sostanziali.

In altri termini, il falliment= o diviene anche la fonte di una posizione giuridica soggettiva di vantaggio, che cons= ente al debitore, nel concorso delle condizioni stabilite dalla legge, di provocare un'immutazione della propria situazione patrimoniale, consistente, come precisa la norma, nella “liberazione dai debiti residui” che non siano stati soddisfatti attraverso l'esecuzione concorsuale.

1.2. Ratio

La ratio dell'istituto è individuata dalla Relazione al D.L= gs. n. 05/06 nell'obiettivo “di recuperare l'attività economica del fallito per permettergli un nuovo inizio, una volta azzerate tutte le posizioni debitorie”; con ciò riecheggiando l'espressione della letteratura giuridica anglo-americana “to make a fr= esh start in life”.

Dal complesso della disciplina si desume tuttavia chiaramente che nell'istituto convive anche altra finalità, coerente con la qualificazione in termini di beneficio, che è quella di premiare il fallito "onesto, ma sfort= unato" (come una volta si diceva per l'imprenditore meritevole del concordato preventivo) e, dunque, di incentivare l'imprenditore assoggettabile a fallimento a tenere, sia prima che durante la procedura, una condotta irreprensibile tesa a salvaguardare l'interesse del creditori.

2. Rapporti con la riabilitazi= one.

2.1. Abrogazi= one dell’art. 50 L.F.

L’art. 50 L.F. è stato abrogato dall’art. 47 del D.Lgs. n. 5 del 2006, sicché non è più prevista l’istituzione del “pubb= lico registro dei falliti” ed è soppresso l’”albo dei falliti”, nel quale, perciò, non deve più eseguirsi alcuna iscrizione.<= /span>

Non sono state, invece, abrogate le numerose norme di le= gge (quasi tutte collocate fuori della legge fallimentare) che rendono il falli= to incapace di svariati diritti, rapporti o uffici.

Dette incapacità personali (riconducibili alla categoria delle incapacità giuridiche speciali), dunque, permangono = come automatiche conseguenze della dichiarazione di fallimento.

Esse continuano a colpire ogni fallito in quanto tale e, dunque, sia la persona fisica dichiarata fallita (quale imprenditore individuale o quale socio illimitatamente responsabile di società fallita), sia la persona giuridica (in proprio o quale socio illimitatamente responsabile di società fallita “appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del tit= olo V del libro quinto del codice civile”, ai sensi dell’art. 1= 47, primo comma, novellato, L.F., il quale ora espressamente prevede la “= estensione” del fallimento d= i una delle indicate società ai soci illimitatamente responsabili “pur se non persone fisiche”)= .

Ne rimangono immuni gli amministratori e liquidatori del= la società o dell’ente fallito.

Al tempo stesso, però, è stato abolito l’istituto della riabilitazione civile del fallito: gli artt. 142-144, novellati, L.F., infatti, disciplinano l’istituto del tutto nuovo (e affatto diverso) della esdebitazione, mentre l’art. 145 L.F. è sta= to abrogato (art. 129 del D.Lgs. n. 5 del 2006).

Se ne desume che le incapacità personali in disco= rso (quelle, appunto, che colpiscono il fallito per effetto della sentenza dichiarativa di fallimento e che la riabilitazione civile faceva cessare, c= ome testualmente si esprimeva l’art. 142, primo comma, L.F. ante riforma) vengono tutte automaticamente meno con la chiusura della procedura fallimentare.

Di talché, debbono ritenersi parzialmente abrogate per incompatibilità (art. 15 delle preleggi) tutte le disposizioni di legge che stabiliscono le medesime incapacità, nella parte in cui ne fissano il termine finale alla data (del passaggio in giudicato) della pronuncia giudiziale di riabilitazione.

Lo status di fallito, pertanto, viene a cessare (con efficacia ex nunc, diversamente che nel caso di revoca del fallimento, la quale ha efficacia ex tunc) dal giorno in cui il decreto di chiusura del fallimento (nei casi di cui all’art. 118 L.F., ovvero a seguito di concordato ex art. 130, secondo comma, novellato, L.F.) diviene efficace (per decorrenza = del termine per il reclamo ex art. = 119 L.F.., ovvero per definitivo rigetto del reclamo).

Essendo stata disposta l’entrata in vigore il gior= no stesso della pubblicazione del D.Lgs. n. 5 del 2006 nella Gazzetta Ufficiale della norma abrogativa dell’art. 50 L.F. (art. 153, comma 1, del medesimo decreto), deve ritenersi che il nuovo regime delle incapacità del fallito trovi applicazione immediata anche a coloro che siano stati dichiar= ati falliti in epoca anteriore all’entrata in vigore della riforma.<= /o:p>

2.2. La sente= nza della Corte Costituzionale n. 39/08.

Ciò, del resto, è a dirsi anche a seguito della recentissima sentenza della Corte Costituzionale n. 39/08, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale non solo dell’art. 50 L.F., ma anche dell’art. 142 L.F., nel testo anteriore alla riforma, “in quanto stabiliscono che le incapacità personali derivanti al fallito dalla dichiarazione di fallimento perdurano oltre la chiusura della procedu= ra concorsuale”.

Sembra infatti evidente che è st= ato eliminato dall’ordinamento l’intero contenuto precettivo dell’art. 142 L<= /st1:metricconverter>.F., sicché tale norma non solo è stata abrogata dal D.Lgs. n. 5 d= el 2006, ma, per effetto della pronuncia di incostituzionalità, ha cess= ato pure di avere efficacia (art. 136, primo comma, Cost.) e perciò non può più “avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione&#= 8221; (art. 30, terzo comma, Legge 11 marzo 1953, n. 87).

Dopo la pubblicazione della richiamata sentenza non si può allora davvero più sostenere, come pure f= atto da alcuni Tribunali, che sia ancora possibile emettere una pronuncia di riabilitazione, atteso che la stessa non potrebbe non fare applicazione di = una norma (l’art. 14= 2 L.F.) che, proprio in virtù della sentenza della Corte, non può più essere applicata da alcun giudice.

E’ appena il caso di ricordare, infatti, che l’effetto della dichiarazione di incostituzionalit&agrav= e; è diverso e ben più incisivo di quello dell’abrogazione, per cui non pare esatto ritenere che la sentenza n. 39/2008 “normativizza una conclusione alla qual= e la giurisprudenza ordinaria di merito era pervenuta in via interpretativa&= #8221;.

In contrario non giova fare riferimento all’art. 21, comma 2, del D.Lgs. n. 169/07: si tratta, infatti, di uno “svarione” del R= 20;correttivo”.

Peraltro, la norma si occupa specificam= ente delle “procedure concorsuali = aperte a far data dal 16 gennaio 2006” e nul= la dice expressis verbis per quelle aperte precedentemente e, dunque, n= on è di ostacolo ad un’interpretazione quale quella proposta in questa sed= e.

3.3. Situazio= ne attuale.

In conclusione:

= a)&n= bsp;    l’albo dei falliti è definitivamente soppresso dal giorno della pubblicazio= ne del D.Lgs. n. 5 del 2006 nella Gazzetta Ufficiale (16 gennaio 2006);

= b)&n= bsp;    da tale giorno nessuna iscrizione e nemmeno alcuna cancellazione deve e pu&ogr= ave; essere fatta in detto albo, né esso è più accessibile a chicchessia;

= c)&n= bsp;     di conseguenza, dal giorno della pubblicazione del D.Lgs. n. 5 del 2006 nella Gazzetta Ufficiale (per effetto dell’immediata abrogazione della disposizione dell’art. 50, terzo comma, L.F., per la quale “finché l’iscrizione non è cancellata, il fallito è soggetto alle incapacità stabilite dalla legge”), le incapacità del fallito cessano automaticamente con la chiusura del fallimento anche riguardo alle procedure fallimentari anteriori alla riforma;

= d)&n= bsp;    per ulteriore conseguenza, sempre da quel giorno (16 gennaio 2006), l’istituto della riabilitazione civile del fallito è venuto me= no, in quanto svuotato di contenuto (ancorché le norme degli artt. 142-<= st1:metricconverter ProductID=3D"145 L" w:st=3D"on">145 L.F. nella vecchia formulazione siano formalmente rimaste in vigore fino a sei mesi dalla pubblicazione del decreto, per un evidente difetto di coordinamento rispetto all’abrogazione dell’art. 50 L.F.), e non è più appli= cabile nei confronti di alcun fallito (ant= e o post riforma, che sia la dichiarazione di fallimento), sicché da quella data nessuna pronunci= a di riabilitazione può più essere emessa;

= e)&n= bsp;    eventuali doglianze avverso provvedimenti amministrativi che facciano discendere da u= n fallimento dichiarato chiuso incapacità per il fallito devono essere impugnati davanti al giudice ordinario od amministrativo competente;

= f)&n= bsp;       le questioni sull'iscrizione ovvero sulla mancata cancellazione del nome del fallito nel casellario giudiziale sono (per legge) devolute alla competenza= , da ritenersi funzionale ed inderogabile, del giudice del casellario, determina= to ai sensi dell'art. 40 del D.P.R. 313/2002 (cui, dunque, competerà anche il vaglio di costituzionalità delle norme che ancora prevedono l'iscrizione nel casellario giudiziale dei provvedimenti di apert= ura e di chiusura del fallimento e l'eliminazione di tali iscrizioni nel s= olo caso in cui il fallimento sia stato revocato).

3.4. Non menzione nei certificati del casellario.

Non c’è dubbio che la sent= enza di riabilitazione (nel sistema della legge del 1942) producesse anche due ulteriori effetti “secondari” rispetto a quello principale ed essenziale scolpito nell’art. 142 L.F.:

a)     la “non men= zione” della dichiarazione di fallimento nei certificati del casellario giudiziale (effetto previsto non dalla legge fallimentare, ma dalla normativa sul casellario);

b)     l’estinzione del reato di bancarotta semplice (effe= tto previsto dall’art. 241 L.F., che fa parte della disciplina penalistica del fallimento: Titolo VI – “Disposizioni penali̶= 1;).

Riguardo al primo effetto, va evidenzia= to che la “non menzione” è una mera conseguenza della cessazione dello status di fallito: non ha senso che di tale stat= us si faccia ancora menzione nei certificati (ossia in strumenti di conoscenza rivolti a terzi) quando tale status è venuto meno.

3.5. Bancarotta semplice.

Quanto al reato di bancarotta, l’= art. 241 L.F. prevede un effetto secondario della riabilitazione: abolita questa, esso non è più applicabile (a chi non sia stato riabilitato prima).

Ed invero, abolito l’istituto del= la riabilitazione, nel quadro di un mutamento di regime degli effetti personali del fallimento, che è stato generalizzato e, quindi, esteso a tutti i falliti (a prescindere dalla data di apertura della procedura), non si può pretendere che quell’effetto “secondario” (e s= olo quello) continui ad applicarsi a taluni falliti, che pur beneficiano del mu= tato regime.

Se per fruire dell’estinzione del reato di bancarotta semplice occorre avere ottenuto la riabilitazione e se questa non esiste più, e non è quindi più concedibile = da una certa data in poi, nessuna censura può muoversi al legislatore p= er avere abolito l’istituto: a meno di non ritenere che il legislatore n= on possa introdurre mutamenti di regime giuridico, ma ciò non &egr= ave; seriamente sostenibile.

Che coloro i quali hanno già ottenuto (prima del 16 gennaio 2006) la riabilitazione possano ancora beneficiare dell'estinzione del reato, mentre agli altri ciò è negato, non comporta, del resto, alcuna irragionevole disparità di trattamento: da un canto, infatti, la differenza di condizione giuridica sta proprio nell’avere o non avere ottenuto la pronuncia (di natura costitutiva) alla data dell’entrata in vigore del nuovo regime; dall’altro, nella successione delle leggi nel tempo è proprio = il tempo che costituisce elemento di differenziazione che giustifica la diversità di trattamento.

3. Ambito soggettivo di applicazione. Sospetti di incostituzionalità

L'ambito soggettivo di applica= zione dell’esdebitazione è circoscritto al “fallito persona fisica”.

Ciò implica, da un lato= , che per ottenere il beneficio bisogna rivestire la qualità di falli= to e, dall'altro, che esso è precluso a chi non sia persona fisica.

3.1. Il Fallito. Problemi d costituzionalità.

Sotto il primo profilo, va ril= evato innanzitutto che non può considerarsi fallito colui nei cui confronti sia stata emessa sentenza dichiarativa di fallimento, quando, poi= , il fallimento sia stato revocato ex art. 18 L.F.

Sembra, dunque, necessario, per poter ottenere la esdebitazione, che la sentenza dichiarati= va di fallimento sia passata in giudicato.

Va, altresì, rilevato c= he la non assoggettabilità a fallimento per carenza del presupposto soggettivo (art. 1 L.F.) od oggettivo (art. 5 L.F.) preclude la possibilità di godere del beneficio in discorso.

Ciò, quanto alla carenza del presupposto soggettivo, potrebbe far sorgere un dubbio di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 1 e 6 L.F., in relazione al= l'art. 142 L.F., nella parte= in cui non consentono al debitore che non riveste la qualità di imprenditore assoggettabile a fallimento (dunque, all'imprenditore non commerciale ed al piccolo imprenditore) di essere dichiarato fallito, = su suo ricorso, onde trovarsi nella situazione di poter beneficiare della esdebitazione, in ciò essendo ipotizzabile scorgere una ingiustifica= ta disparità di trattamento, in violazione dell'art. 3 Cost.<= /o:p>

Infatti, se il fallimento divi= ene il mezzo rivolto (anche) a permettere al debitore insolvente, il cui patrimonio attuale non sia sufficiente a soddisfare per intero tutti i creditori, di azzerare totalmente la debitoria, ci si chiede come si possa giustificare che simile trattamento di favore sia elargito ad alcune catego= rie di debitori e negato ad altre, solo in virtù della natura o delle di= mensioni dell'attività esercitata.

Per altro verso, un analogo problema di costituzionalità si potrebbe porre per gli imprendi= tori assoggettabili ad amministrazione straordinaria ovvero a liquidazione coatta amministrativa (con esclusione del fallimento), sotto il profilo del= la mancata estensione a tali soggetti (sempre che siano persone fisiche, requi= sito che sembra in pratica difficilmente realizzabile) dell'istituto in esa= me.

Quanto alla carenza del presupposto oggettivo del fallimento, invece, pare evidente che è ben giustificabile la diversità di trattamento tra debitore insolvente e debitore non insolvente, poiché il debitore che è in grado di pagare si trova in una situazione diversa da quella del debitore insol= vente e non avrebbe senso rendere accessibile al primo un beneficio che presuppone l'incapienza del patrimonio responsabile.

3.1. Limitazione alla persona fisica.

Quanto alla delimitazione dell'ambito soggettivo di applicabilità dell'istituto alla persona f= isica e, quindi, alla esclusione dal beneficio per tutte le società (di persone come di capitali, mutualistiche o consortili) e gli altri enti assoggettabili a fallimento, va rilevato che = la norma si spiega per il fatto che a seguito del fallimento e della liquida&s= hy;zione dell'intero patrimonio non vi è più concreto interesse da salva&s= hy;guardare alla continuazione dell'attività del soggetto collettivo, poten= do le persone fisiche che ne fanno parte costituire una nuova società o un nuovo ente, che nascerà senza il peso dei residui debiti.=

Infatti, l'art. 118, secondo c= omma L.F. (aggiunto dall'art. 108, primo comma, lett. d), D.Lgs. n. 05/2006), prevede che, a seguito della chiusura del fallimento, ove si tratti di= una società, “il curatore = ne chiede la cancellazione dal registro delle imprese”, con il che la società si estingue e si estinguono, altresì, tutte le residue obbligazioni sociali (artt. 2312 e 2495 c.c.): la norma suppone, evidenteme= nte, che a conclusione della liquidazione e della ripartizione finale dell'attivo ad opera del curatore, non residuano più beni nel patrim= onio della società fallita.

4. C= ondizione oggettiva: la chiusura del fallimento.

Presupposto della esdebitazione è la chiusura del fallimento per compiuta ripartizione finale dell'attivo.

4.1. Chiusura del fallimento.

Che non si possa avere esdebit= azione senza la preventiva chiusura del fallimento si evince non solo dalla disposizione secondo cui il tribunale pronuncia la esdebitazione con il decreto di chiusura del fallimento o con separato provvedimento entro = l'anno successivo (art. 143, primo comma, L.F.), ma, soprattutto, dalla disposizio= ne che individua il contenuto del beneficio nella “liberazione dai debiti residui” (art. 142, primo comma, L= .F.) e da quella che individua il contenuto del provvedimento di esdebitazi= one nella dichiarazione di inesigibilità dei “debiti concorsuali non soddisfatti integralmente” (art. 1= 43, primo comma, L.F.), atteso che, finché il fallimento è in cor= so, è possibile il soddisfacimento (o l'ulteriore soddisfacimento) dei creditori e non può stabilirsi, quindi, se vi siano, e quali siano, i debiti residui e se, ed in che misura, essi siano non soddisfatti integralmente.

L'affermazione che l'esdebitaz= ione presuppone la chiusura del fallimento impone di coordinare la discipli= na in esame con quella, appunto, della chiusura.

Infatti, l'art. 143 L.F. prevede che = l'esdebitazione possa essere pronunciata sia con lo stesso decreto di chiusura, sia con separato provvedimento successivo.

Un problema di coordinamento può nascere perché il decreto di chiusura, ai sensi dell'art. 119, terzo comma, L.F., è soggetto a reclamo a norma dell'art. 26 L.F., ossia davanti= alla corte d'appello nel termine perentorio di dieci giorni.

La corte d'appello, pronuncian= do sul reclamo, può confermare o revocare il decreto (art. 26, decimo c= omma, L.F.), ed è ipotizzabile, altresì, l’ammissibilit&agrav= e; del ricorso in cassazione avverso il provvedimento di secondo grado.

In caso di revoca o di annulla= mento del decreto di chiusura il fallimento deve proseguire: la procedura deve considerarsi mai cessata.

Ma ciò vuol dire che fi= no a che la chiusura non sia dichiarata con decreto non più impugnab= ile, il fallimento non è ancora chiuso.

In altri termini, il decreto di chiusura non determina immediatamente (non appena depositato in cancelleria) la cessazione della procedura: esso, ai sensi dell'art. 741, p= rimo comma, c.p.c., acquista efficacia solo quando è decorso il termine per proporre il reclamo senza che questo sia st= ato proposto, ovvero quando il reclamo è definitivamente respinto.<= /o:p>

Ciò posto, un problema = di coordinamento non si pone in caso di esdebitazione pronunciata con provvedimento successivo, che sia emesso quando il decreto di chiusura sia già divenuto inimpugnabile.

Si pone, invece, quando sia pronunciata dal tribunale con lo stesso decreto di chiusura.

In questo caso, il decreto, formalmente unitario, nella sostanza contiene due distinte pronunce, l'una delle quali è il presupposto dell'altra.

Appare chiaro che, non potendo= si riconoscere alla dichiarazione di chiusura efficacia immediata, la pronunci= a di esdebitazione non potrà mai avere effetto prima che la pronuncia presupposta sia divenuta efficace.

Ciò viene in evidenza nell'ipotesi in cui sia proposto reclamo solo avverso la pronuncia di chius= ura e non anche avverso quella di esdebitazione.

Infatti, in tale ipotesi (la pendenza del termine per il reclamo e poi) la proposizione del gravame impedisce la cessazione della procedura e, quindi, il prodursi degli effetti della chiusura, sicché i creditori non soddisfatti non potranno agire nei confronti del debitore per i loro residui crediti non perché il fallito è già liberato, ma perché, essendo ancora pend= ente il fallimento, non si è ancora prodotto l'effetto del riacquisto da parte dei creditori del libero esercizio delle loro azioni.

In conclusione, sembra potersi dire che se sul piano formale la dichiarazione di chiusura è il presupposto della pronuncia di esdebitazione (la quale non può essere emessa se prima non si dichiara chiuso il fallimento o con lo stesso decreto o con un decreto precedente), sul piano sostanziale, invece, la effettiva cessazione della procedura fallimentare (per effetto della inoppugnabilità del decreto di chiusura) è il presupposto della effettiva esdebitazione, ossia della operatività d= el beneficio della inesigibilità dei debiti residui.<= /p>
4.2. La compiuta ripartizione dell’attivo.

Che alla esdebitazione possa f= arsi luogo solo nel caso di chiusura del fallimento per compiuta ripartizione fi= nale dell'attivo (art. 118, n. 3, L.F.) e non anche in alcuno degli altri casi di chiusura elencati nell'art. 118 L.F. si evince da= lle disposizioni secondo cui l'esdebitazione riguarda i “debiti residui” (art. 142, primo comma, L.F.), ossia i &#= 8220;debiti concorsuali non soddisfatti integralmente” (art. 143, primo comma, L.F.), ed essa “non può essere concessa qualora= non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali̶= 1; (art. 142, secondo comma, L.F.).

Infatti, il combinato disposto di tali enunciazioni vuol dire che, p= erché sia concessa l'esdebitazione, occorre che nel fallimento si pervenga al soddisfacimento dei creditori concorsuali, ma tale soddisfacimento deve essere solo parziale: se, infatti, non ci fosse affatto, la esdebitazione sarebbe vietata; se, invece, fosse integrale non ci sarebbero debiti concorsuali non soddisfatti integralmente che possano essere dichiarati inesigibili.

5. Condizioni soggettive

Le condizioni, subordinatamente alle quali, può essere pronunciata l'esdebitazione sono elencate nell'art. 142, primo comma, L.F.

Si tratta di condizioni di carattere soggettivo, in quanto attengono alla condotta del fallito, sia nel corso che prima della procedura falli&sh= y;mentare.

Alcune richiedono una mera constatazione obiettiva, altre implicano = una valutazione di merito, più o meno discrezionale, da parte del tribun= ale.

Esse non sono alternative, ma devono sussistere tutte insieme, perché il beneficio possa essere concesso, come chiaramente risulta dall'art. 143, primo comma, L.F. (“= ;verificate le condizioni di cui all’art. 14= 2”).

5.1. La cooperazione.

La prima condizione consiste n= el fatto che il fallito “abbia c= ooperato con gli organi della procedura, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utile all'accertamento del passivo ed adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni”.

Si tratta di comportamenti che il fallito deve aver tenuto durante la procedura e non anche prima di essa, come risulta dalla indicazione dei destinatari della cooperazione richiesta al fallito: gli organi della procedura.

Ciò implica, innanzitut= to, il rispetto di specifiche prescrizioni della legge, quali quelle contenute negli artt. 16, secondo comma, n. 3; 41, quinto comma; 49; 86, primo comma;= 87, terzo comma; 89, primo comma (in combinato disposto con l'art. 49, secondo comma), L.F.

Oltre agli adempimenti di cui innanzi, la norma sembra richiedere ulteriori comportamenti collaborativi d= el fallito, solo genericamente indicati con l'espressione “adoperandosi per il proficuo svolgimen= to delle operazioni”: tali comportamenti, che potranno essere evidenziati solo caso per caso, sono rimessi ad una valutazione discreziona= le del tribunale, che potrà orientarsi soprattutto sulla base delle relazio= ni del curatore.

5.2. Il ritardo dello svolgimento della procedura.=

La seconda condizione è che il fallito “non abbia in alcun modo ritardato= o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura”.

Si tratta anche qui di un comportamento descritto in maniera generica, ma con formulazione negat= iva: la norma, cioè, sembra porre a carico del fallito un dovere di astensione da atti che intralcino il corso della procedura.

La genericità della descrizione della fattispecie finisce comunque per assegnare (ancora una vo= lta) al tribunale ampio potere valutativo nel caso concreto, nell'esercizio del quale non può trascurarsi il rilievo dell'elemento soggettivo: deve, cioè, trattarsi di un comportamento del fallito che non solo oggettivamente abbia causato o contribuito a causare un ritardo nello svolgimento della procedura, ma che sia stato intenzionale o quanto meno colposo.

5.3. La violazione degli obblighi sulla corrispondenza.

La terza condizione consiste n= el fatto che il fallito “non abb= ia violato le disposizioni di cui all'articolo 48”. Tale articolo (sotto la rubrica "corrispondenza diretta al fallito") stabilisce che il fallito è tenu= to “a consegnare al curatore la propr= ia corrispondenza di ogni genere, inclusa duella elettronica, riguardante i rapporti compresi nel fallimento”.

La norma, dunque, prevede la violazione di un obbligo preciso, a presidio del quale è comminata l'unica sanzione della preclusione della esdebitazione.
5.4. La precedente esdebitazione.

La quarta condizione è = che il fallito “non abbia benefic= iato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la richiesta”, d= isposizione tesa ad evitare che il fallimento sia ripetutamente utilizzato come me= zzo per liberarsi comodamente delle proprie obbligazioni.

Il termine di dieci anni ha co= me dies ad quem espressamente stabili= to quello della data della richiesta, ossia della domanda, rivolta al tribu&sh= y;nale, al fine di ottenere la concessione del beneficio; il dies a quo, invece, è indicato come quello del conseguimento della precedente esdebitazione, il che fa pensare non al= la data in cui il provvedimento è stato emesso, bensì a quella in cui è divenuto inoppugnabile e, quindi, efficace (ex art. 741, primo comma, c.p.c.), posto che solo in tal momento l'esdebitazione diviene operativa.

5.5. Condotte distrattive, simulative, dissimulative ed abusive.

La quinta condizione è = data da ciò, che il fallito “non abbia distratto l'attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari o fatto rico= rso abusivo al credito”.

Si tratta di comportamenti che riecheggiano le fattispecie penali di cui agli artt. 216, 217, 218 e 220 L.F.

Ma non vi è perfetta coincidenza fra la formulazione della disposizione in esame e la descrizione delle fattispecie contenuta nelle citate norme incriminatici.

Conviene analizzare distintame= nte i comportamenti indicati come ostativi alla concedibilità dell'esdebitazione.

5.5.1. Distrazione dell’attivo.

La distrazione dell'attivo sembrerebbe corrispondere in pieno alla distra= zione costitutiva del delitto di bancarotta fraudolenta di cui all'art. 216, primo comma, L.F., il quale punisce l'imprenditore che “ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o diss= ipato in tutto o in parte i suoi beni”.

Seco= ndo la prevalente giurisprudenza penale il concetto di distrazione si identif= ica in ogni manovra, diversa dall'occultamento e dalla dissimulazione, ido= nea a sottrarre i beni all'esecuzione fallimentare.

Tenuto conto della finalit&agr= ave; premiale dell'istituto in esame, tesa a favorire solo il fallito veramente meritevole per aver tenuto una condotta irreprensibile rivolta a salvaguard= are l'interesse dei creditori, si può ipotizzare che i comportamenti qui contemplati non vadano necessariamente identificati nelle fattispecie descr= itte nell'art. 216 L.F.

Ciò significa che della distrazione dell'attivo il legislatore della riforma ha dato una nozione propria, che non può esaurirsi nel concetto penalistico, ma ris= ulta comprensiva di ogni atto o comportamento che abbia determinato, senza giust= ificazione, la sottrazione di uno o più beni del fallito alla garanzia generica = dei creditori o la violazione della par condicio creditorum= .

Possono, dunque, rientrare in = tale ampia nozione non solo tutte le condotte descritte nell'art. 216, primo com= ma, n. 1, prima parte, L.F. (distrazione, occultamento, dissimulazione, distruzione e dissipazione), ma anche eventuali altre.

Inoltre, non è certo necessario che, qualora si tratti di una condotta corrispondente ad una del= le fattispecie previste dalla citata norma incriminatrice, sussistano le condizioni perché si possa pronunciare condanna penale: in altri termini, ove nel fatto siano ravvisabili gli estremi del delitto di bancarotta fraudolenta, ma non possa procedersi perché il reato &egr= ave; estinto per prescrizione o amnistia, ciò nondimeno sussisterà l'impedimento alla concessione del beneficio della esdebitazione.=

La norma non delimita temporalmente gli atti distrattivi; sembra, perciò, che essi possano essere compiuti sia prima che dopo l'apertura della procedura e che, se ad = essa anteriori, possano essere compiuti in qualunque tempo, purché nel me= ntre il fallito esercitava un'impresa commerciale, atteso che in mancanza di tale esercizio non vi sarebbe alcun legame con la procedura fallimentare.

5.5.2. Esposizione di passività insussistenti<= u>.

L'esposizione di “passività insussistenti”<= /i>, a sua volta, pare richiamare la previsione dell'art. 216, primo comma, n= . 1, seconda parte, L.F. ovvero dell'art. 220 L.F.

Anch= e qui, però, la disposizione in esame è da ritenere svincolata dalle fattispecie descritte dalle citate norme incriminatici, sicché, alla luce della individuata ratio, a prescindere dalla configurabilità di dette fattispecie penali e dalla sanzionabilità della condotta, il fatto di aver esposto passivit&agr= ave; insussistenti, vuoi prima della dichiarazione di fallimento, nelle scritture contabili, vuoi, dopo, nell'elenco dei creditori di cui all'art. 14 o all'a= rt. 16 L.F., ovvero anche = in altra sede (per esempio, nel fornire notizie, che il curatore deve raccogliere pe= r la compilazione dell'elenco dei creditori ex art. 89 L.F.), senza che ne= mmeno occorra il intento specifico di recare pregiudizio ai creditori, integra di= per sé la condizione ostativa all'esdebitazione.

5.5.3. Produzione o aggravamen= to del dissesto.

Il comportamento del fallito che abbia “cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione d= el patrimonio e del movimento degli affari” sembra riconducibile alle fattispecie di cui all'art. 216, primo comma, n. 2, L.F. e dell'art. 21= 7, primo comma, n. 4, L.F.; ma ancora una volta, tuttavia, la previsione della disposizione in esame no= n e risolvibile in dette fattispecie penali.

II comportamento qui considera= to non è facilmente individuabile, giacché esso viene descritto = solo facendo riferimento a due distinti risultati che da esso dovrebbero derivare (il dissesto o l'aggravamento del dissesto, da un lato; la difficoltà di ricostruire il patrimonio e il movimento degli affari, dall'altro) e che dovrebbero essere l'uno (ulteriore) conseguenza dell'altro.

Trattandosi di eventi che si collocano su piani diversi, tale rapporto di consequenzialità appare problematico.

Per cercare di dare un senso a= lla previsione normativa, nella direzione della evidenziata ratio dell'istituto, si può rilevare come la disposizione sembra porre l'accento sugli atti che abbiano reso gravemente difficol= tosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari: tali atti non sono meglio precisati, sicché possono consistere (tenendo prese= nti, ma non esaurendo le condotte descritte negli artt. 216, primo comma, n. 2, e 217, primo comma, n. 4,= L.F.) nella sottrazione, distruzione o falsificazione dei libri o delle altre scritture contabili, ovvero nella mancata o incompleta o irregolare te= nuta della contabilità, sempreché tali comportamenti abbiano per conseguenza quella di rendere gravemente difficoltosa la ricostruzione= del patrimonio e del movimento degli affari; ovvero ancora in ogni altro a= tto doloso o colposo che produca la medesima conseguenza.

In quest'ottica, l'ulteriore evento, che secondo la norma dovrebbe derivare dalla condotta in discorso, ossia l'aver “cagionato o agg= ravato il dissesto”, sfuma in un generico pregiudizio per i creditori, s= olo ricorrendo il quale detta condotta è rilevante ai fini dell'esdebitazione.

5.5.4. Ricorso abusivo al cred= ito.

Il comportamento del fallito consistente nell'aver “fatto ricorso abusivo al credito”= ; richiama la fattispecie penale di cui all'art. 218 L.F., il quale, p= roprio sotto la rubrica "ricorso abus= ivo al credito", punisce “l= 'imprenditore esercente un'attività commerciale che ricorre o continua a ricorrere al credito, dissimulando il proprio dissesto”.

Qui pare evidente che la nuova disposizione non contiene alcuna autonoma descrizione della fattispecie, ma rinvia implicitamente alla norma incriminatrice, utilizzando una espressione del tutto coincidente con la rubrica di quest'ultima.

La condotta ostativa all'esdebitazione, pertanto, sembra consistere, sotto il profilo oggettivo,= in qualunque operazione "a credit= o", ossia che comporti il ricevere una prestazione senza immediata contropre&sh= y;stazione, accompagnata dalla dissimulazione, vale a dire dall'occultamento (in qualun= que modo realizzato) del proprio stato di insolvenza, e, sotto il profilo soggettivo, dalla consapevolezza di tale stato e dalla volontà non s= olo di compiere l'operazione economica, ma altresì di tener celato alla controparte il dissesto.

5.6. Condanne penali.

La sesta condizione consiste n= el non essere il fallito “stato = condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l'economia pubblica, l'industria e il commercio, e altri delitti compiuti in connessione con l'esercizio dell'attività d'impresa, sal= vo che per tali reati sia intervenuta la riabilitazione”.=

La disposizione ha cura di precisare che la condanna deve essere inflitta “con sentenza passata in giudicato”, ma pare ovvio che, pu= r in mancanza di siffatta precisazione, non si sarebbe potuto intendere per cond= anna altro che quella portata da una sentenza non più impugnabile.

Ad ogni modo, è chiaro = che una condanna di primo o anche di secondo grado, non ancora divenuta irrevocabile con il passaggio in giudicato, non determina il rigetto della domanda di esdebitazione, ma è causa di necessaria sospensione del relativo procedimento, così come già il solo inizio dell'azione penale.

Infatti, la disposizione in es= ame stabilisce espressamente che “se è in corso il procedimento penale per uno di tali reati, il tribunale sospende il procedimento fino all'esito di quello penale”.

Poiché occorre una condanna, la quale può essere intervenuta sia prima che dopo la dichiarazione di fallimento, è chiaro che una sentenza di proscioglimento per estinzione del reato (per effetto di amnistia o prescrizione) non integra la condizione ostativa in discorso, la quale, inv= ece, non viene meno in caso di sopravvenienza (alla condanna con sentenza passata in giudicato) di una causa estintiva del reato o della pena, p= er cui è irrilevante, per esempio, l'amnistia c.d. "impropria= " (ossia successiva alla condanna irrevocabile: art. 151 c.p.).

Solo la riabilitazione prevista dal codice penale (art. 178 c.p.) ha l'effetto di rimuovere l'impedimento a= lla concessione del beneficio.

Quanto ai reati presi in considerazione, si può osservare che, mentre il delitto di bancarotta fraudolenta è sicuramente identificabile coli quello previsto dall'art. 216 L.F., i delitti c= ontro l'economia pubblica, l'industria e il commercio sono da identificare non so= lo nei delitti previsti dal Titolo VIII del Libro secondo del codice pena= le (artt. 499 e ss. c.p.), ma in tutti i delitti che si risolvono nella lesione degli stessi interessi protetti dalle norme incriminatrici contenute in quel titolo, ancorché previsti da leggi speciali.

La disposizione estende la rilevanza ostativa all'esdebitazione a tu= tti gli “altri delitti compiuti in connessione con l'esercizio dell'attività d'impresa”.=

Tali reati non sono individuati con riferimento al loro oggetto giuridico (ossia al bene-interesse protetto dalla norma incriminatrice= ), ma in base al legame che concretamente sussiste con l'attività econo= mica esercitata dal fallito.

Possono, perciò, essere delitti contro il patrimonio o la fede pubblica o anche altri delitti, purché si riscontri nel caso concreto una connessione con l'esercizio dell'impresa.

Sembra che per connessione debba intendersi un legame di presup= posizione o di strumentalità, di guisa che il reato presupponga l'attivit&agra= ve; d'impresa, senza della quale non avrebbe potuto essere commesso, ovvero sia= servito a svolgere o ad agevolare l'attività d'impresa.

In ogni caso, parlando la norma specificamente di delitti, le contravvenzioni (art. 39 c.p.) non sono rilevanti.

6. Condizione oggettiva. Sospetto di incostituzionalità

Oltre alle condizioni soggetti= ve, innanzi esaminate, l'art. 142 L.F. pone, al secondo comma, un'ulteriore condizione, di carattere oggettivo, se= nza la quale il beneficio non è concedibile.

5.1. Il soddisfacimento parziale di tutti i creditori

La disposizione così recita: “l'esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppur= e in parte, i creditori concorsuali”.

Da tale disposizione si ricava che il beneficio e subordinato al sod= disfacimento almeno parziale di tutti i creditori concorrenti.

Si è già visto c= ome l'esdebitazione presupponga la chiusura del fallimento per compiuta ripartizione finale dell'attivo; si deve ora precisare che la ripartizione deve risultare utile per tutti i creditori ammessi al passivo e, quindi, tradursi nel pagamento almeno di una percentuale (sia pure minima) di tutti i crediti concorrenti.

Se tutti i creditori ammessi fossero interamente pagati, mancherebbe il presupposto stesso dell'esdebitazione, la quale pres= uppone che, chiuso il fallimento, vi siano ancora debiti residui.

Se alcuni dei creditori ammessi non ricevessero alcunché dal riparto, non potrebbe dirsi adempi= uta la condizione di cui all'art. 142, secondo comma, L.F. giacché questo esige che siano soddisfatti “i creditori concorsuali”, con ciò evidentemente facendo riferimento a tutti i creditori che hanno diritto di essere soddisfatti nel fallimento, ossia tutti i creditori concorrenti.

L'espressione “neppure in parte” si riferis= ce, dunque, non già al numero dei creditori che ricevono qualcosa (= nel senso che nessuno riceve alcunché, per cui, secondo questa prospetti= va, l'esdebitazione non sarebbe possibile solo se non si facesse luogo ad alcun riparto a favore di alcun creditore), ma alla parte di soddisfacimento che i creditor= i ricevono (nel senso cioè che tutti sono almeno in parte soddisfatti).

Conferma di ciò si trae dalla disposizione dell'art. 143, primo comma, L.F. secondo cui il tribunale dichiara inesigibili “i debit= i non soddisfatti integralmente”, il che vuol dire che tali debiti debbono essere stati soddisfatti parzialmente e debbono essere tutti quelli= aventi titolo al soddisfacimento.

Ulteriore conferma della qui proposta interpretazione si ricava dalla disposizione dell'art. 144 L.F., secondo cui= l'esdebitazione nei confronti dei creditori concorsuali non insinuatisi opera solo con riferimento alla “percentuale attribuita nel con= corso ai creditori di pari gradoR= 21;: ap= pare chiaro che si può parlare di eccedenza solo rispetto ad una par= te di soddisfacimento ricevuta dai crediti che hanno partecipato al concorso.<= o:p>

In conclusione, la condizione oggettiva di cui all'art. 142, secondo comma, L.F. implica che l'esdebitazi= one è concedibile solo in presenza di un piano di riparto finale dell'attivo, in cui siano utilmente collocati tutti i creditori ammessi al passivo.

Si tratta di una condizione as= sai restrittiva, che (è facile prevedere) renderà il nuovo istitu= to, in concreto, applicabile in un limitatissimo numero di casi.

5.2. Profili di incostituzionalità<= /p>
Siffatta condizione non trova riscontro nella legge di delega, la quale demandava all'Esecutivo di introd= urre la disciplina dell'esdebitazione, prevedendo che essa consistesse nella liberazione del debitore persona fisica dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti (art. 1, sesto comma, lett. a, n. 13), quindi di tutti i debiti residui nei confronti di tutti i creditori non soddisfatti, non soltanto dei debiti residui non soddisfatti integralmente.=

A fronte della formulazione de= lla norma delegante e della previsione in essa contenuta di una serie di condizioni tutte di carattere soggettivo, pare dubbia la coerenza della disposizione in esame coi principi e criteri direttivi della delega, attesa la ratio dell'innovazione prefigurata dal legislatore delegante come misura premiale legata solo alla buona condotta del fallito, misura che, da un lato, incentivi il falli= to a tenere comportamenti virtuosi e, dall'altro, consenta all'imprenditore ones= to, ma sfortunato, concrete possibilità di un "nuovo inizio" in fattispecie non marginali, né determinate da contingenze (in larga parte) casuali (quali dall'esperi= enza risultano essere quelle in cui il fallimento sfoci in un piano di riparto, = che veda utilmente collocati tutti i creditori ammessi).=

Sembra, dunque, prospetta= bile un dubbio di illegittimità costituzionale per eccesso di delega.

7. Esclusioni

Il comma terzo dell'art. 142 L.F. stabilisce c= he restano esclusi dall= 'esdebitazione:

a)     gli obblighi di mantenimento ed alimentari e comu= nque le obbligazioni estranee all’esercizio dell’impresa (nella originaria formulazione della norma si faceva, invece, riferimento alle obbligazioni derivanti da rapporti non compresi nel fallimento ai sensi dell'art. 46 L.F.);

b)     i debiti per il risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale, nonché le sanzioni penali ed amministrat= ive di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti.

6.1. Obblighi di mantenimento ed alimentari

Gli obblighi di mantenimento e alimentari scaturiscono da rapporti di natura familiare o da vincoli solidaristici che giustificano, anche in riferimento a valori costituzionalmente protetti, il permanere dei correlativi crediti in caso di liberazione del fallito dagli altri debiti residui.

6.2. Obblighi da rapporti estranei all’esercizio dell’impresa.

L’originaria formulazione della norma, che faceva riferimento alle “obbligazioni derivanti da rapporti non compresi nel fallimento, ai sensi dell'articolo 46 = L.F.” aveva suscitato qualche perplessità, poiché l'art. 46 L.F. prevede “= ;beni non compresi nel fallimento”= ;, dunque solo situazioni giuridiche soggettive attive, non anche obbligazioni= .

Oggi l’art. 142 L.F., nella formu= lazione risultante dalle modifiche introdotte con il D.Lgs. n. 169/07, fa riferimen= to alle obbligazioni estranee all’esercizio dell’impresa ed ha, pertanto, risolto il problema interpretativo.

Deve comunque trattarsi di deb= iti concorsuali (art. 143, primo comma, L.F.), ossia anteriori all'apertura della procedura fallimentare, posto che l'esdebitazione opera solo riguardo= a tali debiti.

6.3. Fatti illeciti

L'esclusione di cui alla lette= ra b) abbraccia tutte le obbligazioni derivanti da fatti illeciti, siano que= sti civili, penali o amministrativi, e trova evidentemente giustificazione nella comune funzione sanzionatoria di esse.

L'esclusione pare opportuna, a= nche perché con essa si evita una possibile disparità di trattamen= to, nei riguardi del danneggiato, fra chi riceve danno da un fallito e chi rice= ve danno da persona non soggetta a fallimento.

8. II procedi= mento di esdebitazione

8.1. Caratteri.

L'art. 143 L.F. regola molto succintamente il procedimento di esdebitazione.

La norma ammette, innanzitutto, che esso possa svolgersi in un tutt'uno con il procedimento di chiusura del fallimento, prevedendo che la pronuncia di esdebitazione sia data proprio &= #8220;con il decreto di chiusura del fallime= nto”.

Ma, sebbene possa in concreto = non avere una propria distinta evidenza, il procedimento in questione resta comunque distinto, sul piano giuridico-formale, da quello che porta al= la cessazione della procedura fallimentare.

Si tratta di un procedimento di tipo camerale, secondo il modulo delineato negli artt. 737 e ss. c.p.c.

8.2. Giudice competente

Il tribunale fallimentare, oss= ia il tribunale che ha dichiarato il fallimento, è sicuramente l'unico giudice competente a pronunciare l'esdebitazione in ogni caso.

Trattandosi di procedimento camerale, tale competenza è inderogabile (art. 28 c.p.c.), e sp= etta di giudicare al tribunale in composizione collegiale (art. 50 bis, secondo comma, c.p.c.).

8.3. Iniziativa

Quanto all'iniziativa, l'art. = 143 L.F. nulla dice p= er il caso in cui l'esdebitazione sia pronunciata con il decreto di chiusura, men= tre per il caso in cui ciò non avvenga, prevede che la pronuncia sia dat= a su ricorso del debitore.

Il decreto di chiusura, a norma dell'art. 119 L.F., può essere emesso su istanza del curatore o del debitore, ovvero di ufficio.

Non sembra dubbio, però, che per pronunciare l'esdebitazione occorra sempre un'apposita domanda e che questa debba provenire dal fallito: pur quando la pronuncia sia contenuta n= el decreto di chiusura, essa costituisce un provvedimento a sé sta= nte, solo formalmente inglobato nel medesimo decreto.

Vale, dunque, per esso il gene= rale principio della domanda di parte (artt. 99 c.p.c. e 2907, primo comma, c.c.= ), ribadito per i procedimenti in camera di consiglio dall'art. 737 c.p.c., cu= i la normativa speciale in esame non porta alcuna deroga.

Detta normativa fornisce, anzi, univoche indicazioni nel senso dell'imprescindibilità della domanda in ogni caso (artt. 142, primo comma, n. 4; 143, primo comma; 144 L.F.).=

Che la legittimazione a chiede= re spetti in via esclusiva al fallito (e non anche al curatore o ad altri) non solo è desumibile dalla già citata disposizione dell'art. 143, primo comma, L.F. (che espressamente parla di “ricorso d= el debitore”), ma discende dal principio generale per cui un provvedimento giurisdizio= nale non può essere pronunciato se non su domanda della parte interessata, ossia del soggetto nella cui sfera giuridica il provvedimento è destinato a incidere favorevolmente producendo i suoi effetti giuridici diretti, salvo che la legge disponga altrimenti (arg. ex art. 81 c.p.c., coordinato con gli artt. 99, 737 c.p.c. e 2907 c.c.).

8.4. Termine di decadenza

La richiesta, se avanzata dopo= la pronuncia del decreto di chiusura del fallimento, è soggetta a un termine di decadenza: il ricorso del debitore, infatti, deve essere present= ato entro l'anno successivo (art. 143, primo comma, L.F.).

V'è da ritenere che tale termine non possa cominciare a decorrere se non dal momento in cui il decreto di chiusura diviene efficace, ossia da quando esso diviene inoppugnabile.

8.5. Legittimazione passiva

Quanto alla legittimazione passiva, la disciplina in esame non prevede alcun soggetto nei cui confront= i la domanda debba essere proposta.

Tale non è il curatore, né il comitato dei creditori, benché il tribunale, prima= di provvedere, deve aver sentito l'uno e l'altro, a norma dell'art. 143 L.F.

Ma la loro audizione è, evidentemente, un'attività puramente istruttoria e non gi&agrav= e; richiesta ai fini del contraddittorio.

Infatti, non solo la norma non= prevede la notificazione della domanda a detti organi della procedura fallimentare, ma la loro audizione non può ritenersi imprescindibile, dal momento che, potendo il procedimento svolgersi dopo la chiusura del fallimento, i medesimi organi potrebbero mancare.

D'altro canto, essi non sono i soggetti nella cui sfera giuridica il provvedimento di esdebitazione viene a incidere sfavorevolmente, non essendo essi i titolari dei crediti che vengo= no ad essere dichiarati inesigibili.

Nel procedimento di primo grado non vi è, dunque, alcun legittimo contraddittore che debba esse= re necessariamente chiamato a partecipare al procedimento medesimo.<= /o:p>

Ciò appare veramente singolare, dal momento che il provvedimento non è destinato ad esaur= ire la sua efficacia nella sfera giuridica della parte istante, ma incide direttamente, come si è detto, sui diritti dei singoli creditor= i, determinandone l'estinzione.

Sorge, dunque, il dubbio di il= legittimità costituzionale della norma in esame per violazione del diritto di difesa (a= rt. 24, secondo comma, Cost.) e dei principi del contraddittorio e della "= parità delle armi" (ar= t. 111, secondo comma, Cost.): la norma, infatti, delinea un procedimento giurisdizionale in cui non è assicurata ai soggetti nei cui confront= i il provvedimento è destinato a produrre effetti sfavorevoli la possibilità di far valere le proprie ragioni e di contrastare le pre= tese avversarie, svolgendo attività difensiva su di un piano di parit&agr= ave; rispetto alla parte istante.

Né sembra possibile giu= stificare la scelta legislativa con la considerazione della difficoltà di identificare tutti i possibili controinteressati o, comunque, di notificare l'istanza a ciascuno di loro: sarebbe, invero, stato possibile adottare uno schema analogo a quello della opposizione dei creditori alla omologazi= one del concordato preventivo (art. 180 L.F.) o degli accordi di ristrutturazione (art. 182 bi= s L.F.), s&ig= rave; da consentire ai soggetti contrari alla concessione del beneficio di far va= lere le loro ragioni prima (e non solo dopo) che il tribunale pronunci sulla dom= anda di esdebitazione.

8.6. Istruttoria

L'attività istruttoria = da espletarsi dal tribunale deve consentire allo stesso di verificare le condizioni di cui all'art. 142 L.F., nonché di valutare i comportamenti collaborativi del debitore, di cui deve tener conto, come espressamente prevede l'art. 143, primo comma, L.F.

Allo scopo, evidentemente, sar= à necessaria la produzione di documenti da parte dell'istante.

Ma il tribunale potrà a= nche disporre l'acquisizione di ufficio dei documenti che ritenga rilevanti, avvalendosi dei poteri istruttori officiosi che caratterizzano il procedimento camerale.

Pare sicuro che, ai fini della decisione, risulterà imprescindibile l'esame degli atti della proced= ura concorsuale raccolti nel fascicolo fallimentare.

L'art. 143, secondo comma, L.F= . prescrive che il tribunale pronunci “sentito il curatore ed il comitato dei creditori” e con ciò sem&sh= y;bra stabilire l'obbligatorietà dell'audizione di tali organi, la quale n= on può avere altra finalità che quella istruttoria e serve, dunq= ue, a integrare il materiale informativo, su cui la decisione dovrà essere basata.

Sembra, tuttavia, inevitabile = che, specialmente in caso di domanda di esdebitazione successiva alla chiusura d= el fallimento, qualora manchi l'organo da sentire o, comunque, non ne sia possibile l'audizione, di questa il tribunale debba fare a meno, non potend= o esimersi dal procedere.

8.7. Decision= e.

Una volta verificate le condiz= ioni di cui all'art. 142, sulla scorta dei documenti acquisiti e delle informazi= oni assunte, il tribunale decide sulla domanda del debitore, tenuto altres&igra= ve; conto dei comportamenti collaborativi del medesimo (art. 143, secondo comma, L.F.).

Per l'accoglimento della doman= da, dunque, non solo debbono sussistere tutte le condizioni (soggettive ed oggettive) prescritte dall'art. 142 L.F., ma il tribunale dovrebbe anche fare una (ulteriore) valutazione della condotta del debitore, con riferimento all'attività collaborativa da lui prestata, evidentemente nei confro= nti degli organi del fallimento, e, quindi, durante la procedura.

Non è chiaro quale possa essere l'oggetto specifico e, così, il quid pluris, di tale valutazione.

La prescrizione sembra riguard= are più che l'oggetto, il grado della valutazione da compiersi, nel senso dell'accentuazione del rigore con cui, in particolare, deve essere valutata la condotta del debitore nel corso della procedura: in altri termi= ni, il beneficio deve risultare effettivamente un premio per il fallito che abb= ia prestato la massima collaborazione possibile nello svolgimento delle operaz= ioni fallimentari.

Il contenuto della pronuncia di accoglimento della domanda è individuato dall'art. 1= 43, primo comma, L.F. nella dichiarazione di inesigibilità nei confronti= del debitore fallito dei debiti concorsuali non soddisfatti integralmente.=

Si tratta, evidentemente, di u= na pronuncia non già meramente dichiarativa, bensì di accertamento costitutivo, atteso che in virtù di essa si produce una modificazione della situazione giuridica preesistente, consistente appunto = in ciò che i debiti non soddisfatti integralmente divengono inesigibili= .

8.7.1. Effetti

Tale inesigibilità non è temporanea, ma definitiva, tant'è che il ,debitore consegue la “liberazione dai debiti residui” (art. 142, primo comma, L= .F.), sicché i creditori concorsuali non possono più pretendere alcunché da lui.

L'efficacia liberatoria della pronuncia è, però, circoscritta al debitore fallito: l'art. 1= 42, quarto comma, L.F., infatti, fa salvi i diritti maturati dai creditori nei confronti di coobbligati, dei fideiussori del debitore e degli obbliga= ti in va di regresso.

La disposizione implica che, in deroga ai principi generali (artt. 1239, 1300, 1301, 1302, 1303, 1941, e 19= 45 c.c.), i terzi condebitori o garanti non sono liberati, ma rima= ngono obbligati al pagamento anche per la parte per la quale il fallito è = rimasto esdebitato e non hanno nei confronti di costui alcuna azione di regresso.

D'altro canto, sul lato attivo= dei rapporti obbligatori, l'ambito soggettivo di efficacia del provvedimento non è limitato ai creditori ammessi al passivo, ma si estende, per il disposto dell'art. 144= L.F., ai “creditori concorsuali non concorrenti” (come recita la rubrica della norma), ossia ai ̶= 0;creditori anteriori alla apertura della procedura di liquidazione che non hanno presentato la domanda di ammissione= al passivo”.

La disposizione vuole evidentemente assicurare la parità di trattamento di tutti i credito= ri concorsuali.

Allo stesso scopo, il medesimo art. 144 L.F., così= come modificato dal “correttivo”, precisa che rispetto ai credi= tori non insinuati “l'esdebitazione opera per la sola eccedenza rispetto alla percentuale attribuita nel concor= so ai creditori di pari grado”.

Gli effetti, che la pronuncia = di esdebitazione è destinata a produrre, sembrano essere tali da aspira= re alla stabilità e, quindi, da esigere l'irretrattabilità del provvedimento.

Se ne può inferire che = ci si trova di fronte ad un provvedimento che, pur rivestendo la forma del dec= reto ed essendo emesso a conclusione di un procedimento di tipo camerale, è idoneo a produrre cosa giudicata e ha, perciò, la natura di "sentenza in senso sostanziale", ossia di provvedimento "decisorio", in quanto diretto a dirimere un conflitto su posizio= ni di diritto soggettivo.

Ne consegue che esso si sottrae alla regola della revocabilità o modificabilità in ogni tempo, stabilita in generale per i provvedimenti pronunciati in camera di consiglio dall'art. 742 c.p.c.

Dall'evidenziata esigenza di stabilità degli effetti discende, altresì, che essi non possono essere immediatamente prodotti dal provvedimento di primo grado, finché esso sia ancora suscettibile di essere riformato o annullato,= ma debbono ricollegarsi al provvedimento non più impugnabile, vale a di= re passato in giudicato.

9. Impugnative

L'art. 143, secondo comma, L.F= . stabilisce che “contro il decreto che pr= ovvede sul ricorso, il debitore, i creditori non integralmente soddisfatti, il pubblico ministero e qualunque interessato possono proporre reclamo a norma dell'art. 26”.=

Il reclamo è, dunque, l'unico rimedio esperibile avverso il decreto emesso dal tribunale: si trat= ta di una vera e propria impugnazione in senso tecnico, con la quale si chiede= al giudice superiore il riesame del provvedimento di primo grado.

Il medesimo rimedio è previsto anche per il decreto di chiusura: l'art. 119, terzo comma, L.F., i= nfatti, stabilisce che “contro il dec= reto che dichiara la chiusura o ne respinge la richiesta è ammesso reclam= o a norma dell'art. 26= ”.=

Ai sensi della norma richiamat= a, il reclamo si propone alla corte d'appello nel termine perentorio di dieci giorni.

Tale termine decorre per il fallito dalla comunicazione o dalla notificazione del provvedimento, mentre per gli altri interessati dall'esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dal giudice delegato (art. 26, terzo comma, L.F= .).

Quest'ultima previsione, in qu= anto resa applicabile al provvedimento in esame, suscita perplessità= .

Per il decreto di chiusura l'a= rt. 119, primo comma, L.F. stabilisce che esso è pubblicato nelle forme prescritte nell'art. 17= L.F., ossia quelle previste per la sentenza dichiarativa di fallimento, le q= uali (a seguito della novellazione dell'articolo richiamato) si riducono alla annotazione presso l'ufficio del registro delle imprese ove l'imprenditore = ha la sede legale e, se questa differisce dalla sede effettiva, anche presso q= uello corrispondente al luogo ove la procedura è stata aperta (art. 17, secondo comma, L.F., annotazione da compiersi sulla base dell'estratto del provvedimento trasmesso (anche per via telematica) dal cancelliere (art. 17, terzo comma, L.F.).

In tal caso, dunque, la stessa norma che prevede il provvedimento ne disciplina anche le modalità di pubblicazione, sicché sembra superfluo che le formalità pubblicitarie siano disposte dal giudice delegato.
Il termine per il reclamo, all= ora, non potrà decorrere che dal compimento della pubblicità prescritta dalla norma.

Il medesimo dies a quo non sembra, però, applicabile alla pronuncia = di esdebitazione, in quanto essa è idonea a produrre effetti diretti su= lle posizioni sostanziali dei singoli creditori.

Una interpretazione costituzionalmente orientata del combinato disposto degli arti. 26 e 143 L.F. induce a rit= enere che il termine debba decorrere per i creditori dalla notificazione del provvedimento, essendo essi i soggetti nei cui confronti è stato chiesto il provvedimento medesimo (art. 26, terzo comma, L.F.), diversamente risultando (ulteriormente) vulnerato il loro diritto di difesa (art. 2= 4 Cost.).

Legittimati all'impugnativa, c= ome si è già rilevato, sono non solo le parti (sostanziali) dei rapporti obbligatori residuati dal fallimento, ossia il debitore e i c= reditori non integralmente soddisfatti (concorrenti o meno che siano), ma anche il pubblico ministero e qualunque interessato.

La legittimazione del pubblico ministero appare singolare, posto che in gioco vi sono solo interessi patrimoniali individuali, che i titolari dovrebbero poter tutelare liberamente e autonomamente.

Si può pensare che gli = sia attribuita l'iniziativa del riesame a tutela di un generico interesse pubbl= ico alla legalità del provvedimento, ed in particolare al rigoroso rispe= tto delle condizioni di legge per la concessione del beneficio.=

Per tale organo, in assenza di= una specifica previsione normativa, sembra che il termine dell'impugnativa deco= rra dalla comunicazione del provvedimento da parte della cancelleria, a mente dell'art. 740 c.p.c.

Quanto agli eventuali altri interessati, si p= uò pens= are ai coobbligati, fideiussori, coobbligati in via di regresso, i quali, a seguito della esdebitazione del fallito, rimangono obbligati per l'intero nei confronti dei creditori concorsuali, senza possibilità di regresso v= erso l'esdebitato (art. 142, quarto comma, L.F.).

Il procedimento di reclamo si svolge anch'esso in camera di consiglio (art. 26, primo comma. L.F.), secondo le forme dettate dalla nuova disciplina (art. 26, commi da ses= to a nono, L.F.), e si conclude con decreto motivato, con il quale il collegio conferma, modifica o revoca il provvedimento reclamato.
Avverso il decreto di secondo grado deve ritenersi esperibile il ricorso in cassazione per violazion= e di legge, ai sensi dell'art. 111, settimo comma, Cost., trattandosi di un provvedimento "decisorio", avente contenuto sostanziale di "sentenza", suscettibile di giudicato.