REPUBBLICA ITALIANA

I PIANI DI RISANAMENTO EX ART. 67, TERZO COMMA,= LETT. D), L.F.

1. Considerazioni introduttive

Con l'emanazione del D.L. n. 35/2005 (convertito nella legge 14 maggio 2004, n. 80) sono stati recepiti nell'ordinamento concorsuale italiano istituti e concetti elaborati dalle discipline aziendalistiche per fronteggiare situazioni di crisi aziendali che erano già stati ampiamente utilizzati nell'ambito dei c.d. concordati stragiudiziali.

= 1.1. Normativa di riferimento.

Il primo di questi è il cd. “piano di risanamento”, strum= ento assai noto nella prassi ed oggi contemplato direttamente dalla legge fallimentare= .

Il nuovo art. 67, terzo comma, lett. d), L.F., = infatti, esclude dall'azione revocatoria fallimentare gli atti, i pagamenti e le garanzie concessi su beni del debitore, a condizione che siano stati posti = in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risaname= nto dell'esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio del= la sua situazione finanziaria, la cui ragionevolezza sia attestata ai sensi dell'art. 2501 bis, quarto comma, c.c.

Come è evidente, il legislatore non si è preoccupato di disciplinare il piano di risanamento ed il suo contenuto, ma si è limitato unicamente a prevedere una esenzione dall’azione revocatoria condizionata all’esistenza di una attestazione ex art. 2501 bis c.c.

Nessun’altra forma di riparo la legge acc= orda contro gli atti di aggressione patrimoniale compiuti dai creditori, che potranno, pertanto, promuovere azioni esecutive anche durante l'esecuzione = del piano.

= 1.2. Controllo del giudice.

Va innanzitutto evidenziato che i piani redatti= ai sensi della norma appena citata risultano caratterizzati non solo dalla circostanza di essere concepiti ed attuati al di fuori di una qualsiasi procedura concorsuale e di non essere, quindi, destinati ad alcuna forma di controllo giudiziale o di omologazione, ma (e più ancora) dal fatto = di avere come oggetto il risanamento economico e finanziario dell'impresa.

E ciò a differenza dei piani redatti ai = sensi dell'art. 160 L.F. (per accedere alla procedura di concordato preventivo) e dell'art. 182 bis L.F. (il piano di ristruttu= razione), i quali, oltre ad essere assoggettati al vaglio dell'autorità giudiziaria, hanno come obiettivo diretto e primario il soddisfacimento dei creditori.

= 1.3. Obiettivi: il risanamento.=

Sempre in via di premessa, può essere opportuno precisare, a livello terminologico, che mentre il termine ristrutturazione del debito viene solitamente utilizzato per designare tutti quegli accordi di natura contrattuale che riverberano i loro effetti sulla struttura finanziaria dell'impresa sub specie di dilazione (pactu= m de non petendo) e/o di riduzione dei debiti (pactum de minus petendo), all'espressione "risanamento dell'esposizione debitoria", che compare nel dettato normativo, non può essere riconosciuto altro significato se non quello di insieme di misure idonee a ristabilire le condizioni di equilibrio finanziario prospet= tico della gestione.

Questo secondo concetto ha, dunque, una portata= ben più ampia del primo.

Mentre, infatti, la ristrutturazione agisce sol= tanto sul lato debitorio e può rappresentare una delle componenti, anche se non necessaria, del processo di risanamento della gestione, la seconda tipologia di interventi investe l'impresa nel suo complesso, non essendo concepibile alcuno stabile equilibrio finanziario senza che siano state previamente rimosse le cause economiche della patologia e ripristinato un equilibrato rapporto tra costi e ricavi.

= 1.4. ruolo dei creditori.

Per finire, va sottolineato che il c.d. "piano stragiudiziale attestato&quo= t; è un atto unilaterale dell'imprenditore che non deve necessariamente formare oggetto di un accordo con i creditori.

2. La formulazione del piano di risanamento

Non è sicuramente questa la sede pi&ugra= ve; appropriata per affrontare un argomento così ricco e complesso come è que= llo dei risanamenti aziendali.

Ma, siccome l'attestazione di ragionevolezza che l'esperto deve rilasciare presuppone un giudizio di conformità delle soluzioni prescelte rispetto a certi schemi o regole di gestione delle patologie aziendali, assunti quali altrettanti modelli astratti di condotta, appare opportuno soffermarsi brevemente sulle tappe logiche che portano alla confezione di un piano.

Sin da ora pare opportuno evidenziare che il pr= ocesso di risanamento costituisce una fase traumatica di passaggio da vecchi valor= i e comportamenti manifestamente dannosi per la vita dell'impresa a nuovi valor= i e comportamenti improntati ad una rinnovata e più realistica tensione verso il raggiungimento di situazioni di tranquillità prima e di posizioni di successo durevole poi.

2.1. La ricerca delle cause della crisi

Iniziando dalle attività propedeutiche a= lla formazione del piano, una volta accertato, anche attraverso indagini di mercato, che il business aziendale abbia, o possa avere, un futuro, occorre anzitutto ricercare le cause della patologia, svolgendo una minuzio= sa ed accurata analisi delle manifestazioni della crisi.

L'accertamento delle cause della crisi è= di fondamentale importanza perché è soltanto attraverso un serio= e approfondito lavoro di eziologia che si possono formulare diagnosi corrette= ed impostare interventi terapeutici appropriati.

= 2.1.2. Analisi di bilancio.

La dottrina aziendalistica considera l'analisi = di bilancio uno strumento di fondamentale importanza per una corretta anamnesi dell'azienda, soprattutto quando l'analisi sia impostata su periodi plurien= nali (tre o cinque anni) e gli indicatori contabili utilizzati siano confrontati= con parametri medi di mercato o di settore.

A questo proposito, giova ricordare che l'anali= si di bilancio richiede una preventiva attività di riclassificazione dei d= ati contabili (da presentare in serie per comparazioni temporali di più = anni) secondo strutture e forme più rispondenti allo scopo.

Così, a titolo di esempio, riclassifican= do il conto economico "a valore e co= sti della produzione" si possono ricavare utili informazioni sullo sta= to di salute e sulla funzionalità aziendale:

a)   &n= bsp; l'esistenza di un elevato valore aggiunto in te= rmini percentuali è indice di una forte integrazione interna dell'attività, con rigidità nella struttura dei costi e risch= io di una non piena utilizzazione dei fattori produttivi in caso di diminuzione del volume di attività;

b)   &n= bsp; un eventuale aumento delle variazioni di rimane= nze di prodotti finiti e in lavorazione, in assenza di un tranquillizzante portafo= glio ordini, può costituire il segnale di un eccesso di produzione per cr= isi di mercato o per perdita di quota di mercato e cioè di una grave cau= sa di dissesto aziendale;

c)   &n= bsp; una diminu= zione del margine operativo lordo può essere indizio di rigidità del fattore lavoro in presenza di cali di produttività dell'azienda;

d)   &n= bsp; diminuzioni negli anni del reddito operativo, s= ia in valore assoluto che in termini percentuali, segnalano perdite di competitività e spesso sono sintomo del decadimento del prodotto, di declino del business, di satura= zione dei mercati serviti, oltre che di possibili inefficienze nelle aree funzion= ali dell'impresa.

= 2.1.3. Analisi dello stato patrimoniale.

Allo stesso modo, la riclassificazione dello st= ato patrimoniale, evidenziando aggregati patrimoniali fondamentali come il circolante, le immobilizzazioni, i debiti a breve termine ed i debiti a med= io lungo termine, nonché il capitale netto, mostra la composizione dell= a struttura patrimoniale dell'impresa e consente di rilevare eventuali disfunzioni nel sottosistema patrimoniale di particolare rilievo quali, ad esempio:

a)   &n= bsp; l'eccessiva rigidità degli investimenti,= che denota una situazione di pericolosa soggezione dell'impresa al rischio di turbolenze ambientali;

b)   &n= bsp; l'esistenza di un margine di struttura negativo= a causa dell'inadeguatezza del capitale di proprietà in rapporto agli investimenti.

2.1.4. Analisi del rendiconto finanziario.=

Per quanto riguarda, infine, il versante finanz= iario, il principale strumento di rilevazione delle disfunzioni nel sottosistema è rappresentato dal rendiconto finanziario, nel quale sono riflessi i flussi monetari in entrata ed in uscita originati dai circuiti operativi de= lla gestione, vale a dire:

a)   &n= bsp; flussi in entrata (apporti) ed in uscita (divid= endi e rimborsi) generati dal circuito dei finanziamenti di capitale proprio;=

b)   &n= bsp; flussi in entrata (nuovi prestiti) ed in uscita (rimborsi) generati dal circuito dei finanziamenti di capitale di credito;<= o:p>

c)   &n= bsp; flussi in = uscita (nuovi investimenti) e in entrata (dismissioni) generati dal circuito della produzione nel settore degli investimenti pluriennali;

d)   &n= bsp; flusso generato dalla gestione corrente (circui= to della produzione) come saldo netto delle entrate per ricavi e delle uscite = per costi monetari (c.d. cash flow).

= 2.1.5. Gli indici.

L'analisi si completa con l'impiego di una seri= e di indici, tra i quali possono essere qui ricordati:

a)     R.O= .E. (Return On Equity), dato dal rapporto tra il reddito netto globale risultante dal bilancio ed il patrimo= nio netto risultante dall'accostamento di due stati patrimoniale consecutivi, indica il tasso di redditività del capitale proprio;

b)     R.O= .I. (Return On Investment), dato d= al rapporto tra il reddito operativo ed il capitale investito, indica il tasso= di redditività del capitale investito nella gestione caratteristica, segnala il margine disponibile per remunerare il capitale di credito;<= /o:p>

c)      l'i= ndice di disponibilità, dato = dal rapporto tra capitale circolante e debiti a breve termine, che quando &egra= ve; inferiore all'unità indica un capitale circolante netto negativo e, dunque, un indizio di mancanza di liquidità;

d)     l'i= ndice di liquidità primaria (= cd. acid test), dato dal rapporto = tra liquidità (crediti compresi) e debiti a breve termine, che quando as= sume valori troppo inferiori all'unità costituisce un pericoloso segnale = di rischio di insolvenza;

e)     l'i= ndice generale di copertura delle immobilizzazioni, dato dal rapporto tra capitale permanente e immobilizzazioni nette, che quando è sensibilmente inferiore all'unità indica un disequilibrio strutturale, foriero di tensioni finanziarie per l'inadeguata copertura degli investimenti pluriennali;

f)        l'i= ndice di autonomia finanziaria, dato= dal rapporto tra capitale netto e passività, il cui basso valore segnala= non solo scarsità di mezzi propri ma anche dipendenza dell'azienda da condizionamenti esterni da parte dei finanziatori nonché un rischio = di perdita definitiva del controllo aziendale;

g)     l'i= ndice di solvibilità finale, = dato dal rapporto tra attività e passività, il cui basso valore segnala forti rischi di insolvenza.

= 2.1.6. Controllo di gestione.

Sebbene le analisi di bilancio costituiscano un= mezzo assai valido per costruire un quadro clinico sufficientemente affidabile pe= r la diagnosi delle crisi aziendali, sono tuttavia gli strumenti usualmente utilizzati per il controllo della gestione che consentono una più efficace rilevazione degli stati di crisi aziendali e più precisamen= te: a) la contabilità analitica; b) il budgeting e la programmazi= one operativa; c) il sistema di reporting.

2.2. Le tipologie de= lle cause di crisi

Le cause all'origine delle crisi vengono solita= mente distinte a seconda che esse siano riconducibili a fattori esterni o a fattori interni.

= 2.2.1. Cause primarie e secondarie, interne ed esterne.<= /p>
Partendo da questa prima, fondamentale suddivis= ione, sono state proposte ulteriori classificazioni.

Tra queste mi sembra meriti particolare attenzi= one quella che, elaborata al fine di individuare le più appropriate strategie di intervento, distingue tra cause primarie e cause secondarie di crisi, a seconda del rilievo da ciascuna di essere rivestito nella generazi= one del dissesto.

Secondo questa corrente di pensiero:=

a)   &n= bsp; le cause primarie di crisi sono quelle che inci= dono direttamente sull'equilibrio economico dell'impresa, provocando alterazioni nelle correlazioni tra costi e ricavi (le crisi di cultura d'impresa; le cr= isi per inadeguata creazione di qualità e valore; le crisi per mancanza = di flessibilità; le crisi per inefficienze ecc.).

b)   &n= bsp; costituiscono cause secondarie di crisi, tanto = di natura soggettiva quanto di natura oggettiva, i guasti, i difetti, gli even= ti esterni negativi. Anche le cause finanziarie, ove non riconducibili ad erra= te strategie finanziarie ed a disequilibri nelle operazioni di investimento, n= el qual caso assumerebbero il ruolo di cause primarie di crisi, rivestono natu= ra di cause secondarie, nella maggior parte dei casi indotte da quelle primarie strategiche ed economiche, di cui rappresentano l'estrema manifestazione.

2.3. La definizione = delle strategie e la redazione del piano

Premesso che il “turnaround”, inteso in senso stretto, come vero e proprio "giro di boa dell'impresa in crisi", prende avvio con una s= erie di interventi propedeutici alla formalizzazione delle strategie di risaname= nto da attivare, il piano di risanamento rappresenta il documento di sintesi in cui confluiscono tutte le sce= lte operative poste in essere ai fini del risanamento.

Dal punto di vista tecnico, tale piano, redatto= su un orizzonte di tre-cinque anni, si dovrebbe articolare in almeno quattro dist= inti documenti (o parti di un unico documento):

a)   &n= bsp; piano industriale;

b)   &n= bsp; conto economico previsionale;=

c)   &n= bsp; stato patrimoniale previsionale;

d)   &n= bsp; rendiconto finanziario, in grado di prevedere la dinamica finanziaria dell'impresa derivante dalle azioni di risanamento intraprese.

Più in dettaglio, nel piano industriale = sono descritti e analizzati gli obiettivi del piano e le strategie di intervento= da implementare per il ritorno alla redditività.

Una volta identificate le azioni di intervento,= si procede a costruire un conto economico previsionale ed uno stato patrimonia= le sulla base di prudenti ipotesi, riscontrate mediante approfondite analisi di mercato, che debbono tenere conto del posizionamento competitivo dell'impre= sa, della qualità del suo portafoglio ordini e del suo background storico e che scontano, sul versante dei costi, gli effetti degli interventi di risanamento programmati, anche a livello finanziario.

Le previsioni di ricavo e di struttura dei costi consentono di definire le previsioni dei flussi di cassa derivanti dalla gestione, anche di natura straordinaria, e, dunque, di conoscere la capacità dell'impresa di generare cassa per il servizio del debito.<= o:p>

Sulla base di questa capacità vengono de= finiti i necessari interventi di natura finanziaria al fine di consentire all'impr= esa di uscire dalla sua situazione di dissesto.

Naturalmente, la costruzione dei documenti cont= abili anzidetti (budgets economici e patrimoniali) non può che pren= dere le mosse da un bilancio straordinario redatto non già secondo la log= ica propria del bilancio di esercizio, bensì in base a criteri di classificazione e di valutazione che tengano conto della destinazione asseg= nata ai componenti patrimoniali nel piano di risanamento, ciò anche al fi= ne di consentire ai creditori di formarsi un giudizio sulla consistenza del patrimonio aziendale e sulle capacità dell'impresa a continuare l'attività operativa.

E' appena il caso di precisare che l'esecuzione= del piano deve essere continuamente monitorata e corretta per tener conto di qu= ei cambiamenti interni e di contesto che possono influire sulle ipotesi inizia= li.

= 2.3.1. Gruppi di imprese.

In caso di gruppi di imprese, la confezione del= piano di salvataggio deve essere preceduta da un'analisi sul profilo societario, = sia allo scopo di individuare le aree di affari risanabili e quelle che invece debbono essere dimesse, sia al fine di separare le società che svolg= ono un'attività produttiva, destinate ad essere riorganizzate attraverso= il piano industriale, da quelle preposte all'attività finanziaria che v= anno solitamente eliminate (a meno che non siano destinate a svolgere un'attività di coordinamento dei movimenti di capitali dalle attività in surplus a quelle in deficit).

Anche le società costituite per fini elu= sivi vanno eliminate, non essendovi alcun valore da preservare, suscettibile di essere distrutto dal fallimento.

3. L= 'approvazione del piano e la relazione dell'esp= erto

Prima di esaminare cosa la legge richiede all'e= sperto di fare, è importante individuare, nell'ipotesi di società, l'organo competente ad approvare il piano di risanamento di cui l'esperto dovrà attestare la ragionevolezza.

= 3.1. Società di capitali.

Iniziando dalle società di capitali, &eg= rave; condivisibile l'opinione di chi ritiene, alla luce dei precetti contenuti n= egli artt. 2381, terzo comma, 2409 septiesdieces e 2409 terdecies, primo comma, lett. f-bis) c.c., che detta attribuzione spetti, nel modello tradizionale ed in quello monistico, al consiglio di amministrazion= e e nel modello dualistico, al consiglio di sorveglianza.

Nelle società a responsabilità li= mitata, in difetto di una norma statutaria che riservi tale competenza all'assemble= a, si deve ritenere che la stessa spetti all'organo amministrativo.=

= 3.2. Società di persone.

Nelle società di persone, infine, si deve reputare che l'approvazione del piano sia un atto di competenza dei soci che debbono pronunciarsi con le maggioranze previste dall'atto costitutivo per = gli atti di straordinaria amministrazione.

= 3.3. Pubblicità.

A differenza degli accordi di ristrutturazione = di cui all'art. 182 L.F., non è prevista una pubblicazione nel Registro delle Imprese del pian= o in discorso, né alcuna sua altra forma di pubblicità: di qui non solo l'impossibilità di stabilire con certezza la data di produzione degli effetti protettivi rispetto all'esperibilità dell'azione revocatoria, ma pure il comprensibile sospetto che lo stesso possa essere costruito ex post allo scopo di mandare esenti da revocatoria alcuni atti e pagamenti posti in essere dall'imprenditore in violazione dell'art. = 216, terzo comma, L.F.

= 3.4. L’esperto.

= 3.4.1. Scelta.

E veniamo alla relazione dell'esperto che, &egr= ave; bene ricordarlo, in virtù del rinvio all'art. 2501 bis c.c. (e, conseguente= mente, agli artt. 2501 sexsies <= /span>e 2409 c.c.) deve essere prescelto tra i soggetti iscritti nell'albo dei revi= sori o tra le società di revisione, con la peculiarità che, se trattasi di società per azioni o in accomandita per azioni, la designazione deve essere fatta dal Tribunale del luogo in cui ha sede la so= cietà e che, qualora si tratti di società quotata in mercati regolamentati= , la scelta deve essere fatta fra le società di revisione iscritte in apposito albo.

Non si capisce, pertanto, la necessità d= el richiamo all’art. 28, lettere a) e b), L.F. che rischia di essere solo fuorviante.

In tutte le altre ipotesi la scelta è la= sciata alla libera iniziativa del debitore, con l'unico limite (deducibile dal sis= tema) che dovrà trattarsi di soggetto indipendente, diverso da quello che = ha eventualmente confezionato il piano.

= 3.4.2. Contenuto della relazione.

L'esperto deve formulare un giudizio critico sui contenuti del piano verificando:

a)   &n= bsp; la validità delle metodologie adottate p= er l'individuazione dei fattori di crisi;

b)   &n= bsp; la correttezza delle diagnosi;

c)   &n= bsp; la sussist= enza delle condizioni per risanare l'azienda.

E tutto ciò mediante un riesame delle an= alisi svolte sui sistemi competitivi, sistemi di prodotti, sistemi di relazioni c= on gli interlocutori sociali, strutture organizzative, strutture operative.

L'esperto dovrà, inoltre, verificare la congruità delle terapie indicate nel piano e la verosimiglianza delle ipotesi assunte per la formulazione dei budgets, anche dal punto di vista dei tassi di crescita del fatturato, tenendo conto anche della prevedibile evoluzione dei mercati, nonché dell'economia in generale= .

Anche se la legge non lo dice espressamente, si ritiene da più parti che l'esperto non possa prescindere da un preventivo esame della veridicità dei dati aziendali posti a fondame= nto del piano e che, in virtù del già segnalato rinvio all'art. 2= 501 sexsies c.c., egli abbia= il dovere di verificare tutta la documentazione utile sottostante, con il conseguente diritto di ottenere dal debitore tutte le informazioni ed i documenti utili e di procedere ad ogni necessario riscontro.

E’ chiaro, poi, che, oltre alla fattibilità economica, l'esperto deve pure valutare la legalit&agrav= e; delle operazioni previste nel piano: così in presenza di un gruppo di società, ove siano previsti interventi finanziari da parte delle alt= re entità del gruppo, dovrà essere valutata l'esistenza di un interesse concreto ad effettuare l'intervento, potendosi altrimenti reputare l'atto viziato da nullità (siccome estraneo all'oggetto sociale della società erogante) e potendo esso altresì integrare gli estrem= i della fattispecie di infedeltà patrimoniale prevista dall'art. 2634 c.c.

Il nucleo decisivo della relazione dell'esperto consiste nel giudizio sulla ragionevolezza del piano nel suo complesso e su= lla sua capacità di generare risorse sufficienti per il soddisfacimento dell'esposizione debitoria.

3.4.3. La responsabilità dell'esperto=

Per quanto riguarda, infine, la responsabilit&a= grave; del professionista, premesso che la valutazione dell'idoneità del pi= ano a raggiungere i suoi obiettivi deve essere effettuata con riferimento alla situazione conosciuta e conoscibile, secondo criteri di ordinaria diligenza= , al momento del rilascio dell'attestazione (per via del ridetto richiamo all'ar= t. 2501bis c.c.), costui risponderà, ove abbia operato non diligentemente o abbia, dolosamente o anche solo colposamente, omesso di evidenziare dati e fatti rilevanti, non solo dei danni causati alla società ed ai suoi soci, ma anche ai terzi.

Il che dovrebbe consentire al curatore dell'eventuale, successivo fallimento di promuovere azione risarcitoria nei confronti dell'esperto.

Costui potrà difendersi solo dimostrando= che l'attestazione di ragionevolezza era stata da lui rilasciata utilizzando strumenti tecnici e standards qualitativi di assoluta affidabilità e di generale accettazione nella prassi operativa.

E’ chiaro, poi, che, in caso di insuccess= o del risanamento, il curatore del successivo fallimento non potrà chieder= e la revoca dei pagamenti eseguiti in base al piano dimostrandone la sua inidoneità, in quanto l'attestazione di ragionevolezza dovrebbe costituire un implicito riconoscimento dell'idoneità del piano, salvo forse il caso di comprovata malafede da parte del terzo creditore.

Nei confronti dell'esperto sono sempre applicab= ili le sanzioni previste dal codice penale per i periti e, nel caso di societ&agra= ve; di revisione, la sanzione di cui all'art. 2624 c.c.

Inoltre, l'esperto potrebbe rendersi responsabi= le, in veste di concorrente con il debitore, di eventuali illeciti penali.

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GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE

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1. Premessa

Quelli di cui all’art. 1= 82 bis L.F. sono accordi che intercorrono fra il debitore ed i suoi creditori e so= no tesi, secondo la terminologia utilizzata dal legislatore, alla “ristrutturazione dei debiti”= .

Trattasi di una fattispecie ch= e pone rilevanti problemi interpretativi, i quali derivano dalle sostanziali caren= ze del testo normativo, sia sotto il profilo tecnico, che sotto quello lessica= le.

Problemi dibattuti in dottrina= ed in giurisprudenza, infatti, sono quelli relativi al concetto di “ristrutturazione dei debiti”= , alla natura dell’accordo, alla natura del contratto ed ai dati che debbono formare oggetto di valutazione da parte del Tribunale in sede di omologa.

2. Il concetto di ristrutturazione.

La locuzione "ristrutturazione dei debiti" indica, in via di prima approssimazione, non l'estinzione, ma la modifica della "struttura", ossia degli eleme= nti più caratterizzanti (quali la scadenza, gli interessi, l'ammontare e= le garanzie) dei debiti dell'impresa e, almeno in teoria, prescinde dal cd. &q= uot;riequilibrio finanziario" (il bilanciamento dei flussi finanziari in entrata e in uscita) anche se questo può diventare l'auspicabile effetto della ristrutturazione.

La ristrutturazione, poi, non deve riguardare necessariamente tutti i debiti dell'imprenditore, ma è sufficiente u= na percentuale minima del 60%: i debiti residui, non considerati dall'accordo, devono essere pagati regolarmente (v. infra).

Pertanto, con l'accordo si può decidere l'estinzione totale o parziale delle obbligazioni, ovvero il differimento d= ella scadenza o, ancora, il "pactum de non petendo" (se non si vuole differire la scadenza dell'obbligazione, ma semplicemente assumere l'impegno di non richiederne il pagamento ad un determinato soggetto), ma si può anche decidere la creazione di nuove obbligazioni come conseguen= za di finanziamenti da utilizzare per l'estinzione di precedenti obbligazioni,= la costituzione di garanzie, o l'impegno a stipulare negozi attuativi, quali ad esempio:

a)   &n= bsp; contratti di finanziamento (in questo caso, se i finanziamenti fossero diretti ad estinguere debiti verso fornitori, verrebbe modificata la qualità soggettiva dell'esposizione debitoria, non più verso i fornitori, ma verso le banche) eventualmente correlati all'emissione di obbligazioni o titoli di debito;

b)   &n= bsp; aumenti di capitale con l'emissione di nuove az= ioni da attribuire ai finanziatori, eventualmente anche i creditori che verrebbe= ro soddisfatti con l'attribuzione di azioni;

c)   &n= bsp; la costitu= zione di nuove società strumentali alla realizzazione dello scopo prefissa= to (ad es. una società che viene costituita per rendersi acquirente di = una parte dei crediti sorti nei confronti dell'imprenditore che tenta questa fo= rma di ristrutturazione);

d)   &n= bsp; la rinegoziazione dei contratti per ridurre i c= osti delle forniture o dei servizi, o altro ancora.

Alcuni effetti possono prodursi istantaneamente= (es. l'estinzione totale o parziale per remissione o novazione, se non contrattualmente subordinati all'omologa, o ad altri eventi successivi), al= tri possono essere realizzati successivamente per effetto dell'adempimento delle obbligazioni assunte in contratto.

La modifica della "struttura" dei singoli debiti si verifica, di regola, per effetto del semplice consenso (e, pertanto, non è concepibile, almen= o in via generale, una risoluzione per impossibilità dell'oggetto), ma può essere condizionata a successivi negozi attuativi (es. finanziam= enti o costituzione di garanzie), che possono subire le normali vicende risoluto= rie, o all'omologa dell'accordo.

= 2.2. Ristrutturazione e causa dell’accordo.

Si potrebbe, in teoria, individuare la "funzione economico sociale" (= per utilizzare la formula del Betti) dell'accordo di ristrutturazione nella sopravvivenza del complesso produttivo e nella continuazione dell'impresa.<= o:p>

L'individuazione di tale scopo oggettivo (causa= del contratto) parrebbe, secondo alcuni Autori, giustificata dalle seguenti considerazioni di natura sistematica:

a)   &n= bsp; ove l'impresa sia giunta nella sua fase liquida= toria, i debiti non dovrebbero essere "ristrutturati", ma pagati (l'accordo di ristrutturazione, invece, come si dirà, non = ha funzione solutoria) e non avrebbe alcuna giustificazione l'esenzione da revocatoria, posto che nella fase della liquidazione tutti i creditori hanno diritto ad un paritario trattamento, salvo le cause legittime di prelazione= ;

b)   &n= bsp; in questo caso, l'accordo si ridurrebbe ad uno strumento di liquidazione concordata volta ad evitare il fallimento, ma non= si vede per quale merito i creditori aderenti all'accordo (e individuati dall'imprenditore che lo propone l'accordo) dovrebbero essere esentati dalla revocatoria nel caso di successivo fallimento;

c)   &n= bsp; la funzione concreta dell'accordo potrebbe anche essere ravvisata semplicemente nell'eliminazione o nella prevenzione dell'insolvenza, ma ciò non potrebbe essere affermato con valenza generale per tutti gli accordi; &egra= ve; pur vero che la stessa norma prevede che solo l'imprenditore in crisi possa proporre un accordo di ristrutturazione, ma, a livello di previsioni espres= se, per la situazione di crisi (nozione ampia nella quale può rientrare anche l'insolvenza) è previsto anche il concordato (eventualmente mediante ristrutturazione dei debiti) e per la situazione di insolvenza il fallimento.

Tuttavia, se si tiene conto del fatto che le considerazioni di natura sistematica non sembrano molto valorizzate e neppu= re considerate dal legislatore della riforma e se si prende in considerazione l'aspetto sostanziale, è innegabile che in assenza di un serio stato= di crisi ben difficilmente il debitore potrebbe pensare di proporre un accordo= ai suoi creditori e, soprattutto, ben difficilmente questi potrebbero accettare remissioni di debito o dilazioni di pagamento.

La condizione dell'imprenditore potrebbe, poi, addirittura anche essere di insolvenza, atteso che neppure quest’ulti= ma impedirebbe l'omologa dell'accordo.

In definitiva, l'individuazione della cosiddetta causa del contratto appare quanto mai problematica e forse è meglio, come osservato da autorevole dottrina, abbandonare velleitari tentativi definitori e limitarsi a prendere atto che la norma, di fatto, non individua alcun presupposto per l'accordo di ristrutturazione e, correlativamente, non esclude che l'imprenditore addirittura insolvente possa stipulare un accord= o di ristrutturazione (invece che proporre un concordato preventivo) per rimuove= re l'insolvenza.

3. Ambito soggettivo.

L’accordo di ristruttura= zione dei debiti ex art. 182 bis L.F. è un istituto che, trovando collocaz= ione nell’ambito della legge fallimentare, è, per concorde dottrina= , evidentemente applicabile solo agli imprenditori non piccoli e non pubblici, ai sensi dell’art. 1 L.F.

Ciò è a dirsi, del resto, anche ove si consideri che uno degli effetti più rilevanti previsto dal legislatore è l'esenzione dalla revocatoria fallimentare per gli atti posti in essere in esecuzione dell'accordo omologato, azione esercitabile, = come è noto, solo nei confronti degli imprenditori assoggettabili a fallimento ex art. 1 L.F.

<= /o:p>

4. Iscrizione= nel Registro imprese.

L’art. 182 bis L.F. non prevede, quale requisito d= i validità dell’accordo, l'iscrizione del ricorrente nel Registro delle Imprese.

La successiva previsione della pubblicazione dell’accordo medesimo in detto Registro, tuttavia, fa implicitamente ritenere necessaria la sussistenza di tale requisito.

Se il soggetto giuridico risultasse, pertanto, non iscritto nel Registro delle Imprese alla data di deposito del ricorso, occorrerebbe sicuramente procedere a tale iscrizione, eventualmen= te d'ufficio ex art. 2190 c.c.

5. Natura dell’accordo.<= /p>
La relazione illustrativa al D.L. n. 35/2005, limitandosi ad affermare che “il concordato diviene lo strumento attraverso il quale la crisi dell'impresa può essere risolta anche attraverso accordi stragiudiziali che abbiano a oggetto la ristruttura= zione dell'impresa”, non chiarisce se la fattispecie in esame abbia una= sua autonomia o sia, piuttosto, una particolare ipotesi di concordato preventivo.

5.1. Tesi autonomista.

A favore della tesi autonomista militano alcuni dati testuali:

= a)&n= bsp;    la rubrica del novellato Titolo III (“Del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione”= ;) e quella del Capo V (“De= ll'omologazione e dell'esecuzione del concordato preventivo. Degli accordi di ristrutturazione di debiti”), in cui gli accordi di ristrutt= urazione sono indicati come fattispecie diversa dal concordato;

= b)&n= bsp;    il disposto dell'art. 67, terzo comma, lett. e), L.F., ove concordato preventi= vo ed accordi di ristrutturazione sono considerati separatamente, come dimostra l'inserimento nel corpo della disposizione della congiunzione “nonché”;

= c)&n= bsp;     il fatto che va comunque garantito il regolare pagamento dei crediti facenti c= apo ai soggetti estranei all’accordo, il quale, come ribadito pure dalla relazione al D.Lgs. n. 169/07, va effettuato per intero ed alla scadenza dei singoli crediti;

= d)&n= bsp;    il fatto che il nuovo art. 182 bis L.F., nel testo risultante dal correttivo, = fa esclusivo riferimento al comma 2 dell’art. 168 L.F. (salvezza di prescrizioni e decadenze) e non al comma 1.

5.2. Tesi concordataria.

Secondo una diversa interpretazione, condivisa pure= da una parte della giurisprudenza (Trib. Milano, 21 dicembre 2005) e della dottrina, invece, gli accordi di ristrutturazione integrano una particolare ipotesi di concordato preventivo, con la conseguenza, tra le altre, ch= e il debitore può avvalersi di tutti gli effetti favorevoli collegati dall'art. 168, comma 1,= L.F. alla presentazione del ricorso (divieto, sino al passaggio in giudicato del provvedimento di omologa, per i creditori aventi titolo o causa anterio= re al deposito dell’accordo, di iniziare o proseguire azioni esecutive) e che, soprattutto, l'accordo può incidere anche sulla posizione dei creditori estranei all'accordo medesimo.

L’espressione “regolare pagamento dei creditori estranei”, dunque, andre= bbe intesa nel senso di regolare pagamento solo nell’ambito delle previsi= oni dell’accordo omologato.

Tale opinione trova fondamento:

= a)&n= bsp;    nel fatto che l'art. 182 bis L.F. è comunque ubicato nell’ambito d= ella procedura di concordato preventivo;

= b)&n= bsp;    nel fatto che il debitore può depositare l'accordo di ristrutturazione esclusivamente con la dichiarazione e la documentazione di cui all'art. 161 L.F.

5.3. Tesi int= ermedia.

E’ stata poi avanzata, prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 169/07, una terza tesi, intermedia fra le due esposte, secondo cui gli accordi di ristrutturazione, proprio perchè integrano una particolare ipotesi di concordato preventivo, pur producendo gli effetti favorevoli previsti dall'art. 168 L.F., potrebbero solo parzialmente incidere sulle po= sizioni dei creditori estranei o dissenzienti, i quali, ove sia raggiunta la maggioranza prevista dalla legge ed omologato l’accordo, andrebbero pagati, seppure per intero, con le modalità ed i tempi indicati nell’accordo medesimo.

Si afferma al riguardo che non appare sostenibile la tesi secondo cui il dedotto parallelismo fra concorda= to preventivo ed accordo ex art. 182 bis L.F. deve necessariamente far ritenere che quest’ultimo, essendo efficace anche nei confronti dei creditori estranei o dissenzienti, possa importare una decurtazione dei crediti di qu= esti ultimi, anche se privilegiati.

A tale conclusione inducono due distinte, ma connesse, valutazioni.

Mentre, infatti, nel concordato preventivo i creditori chirografari ed i creditori privilegiati rinuncianti= (a tutto, o solo in parte) al privilegio possono esprimere, attraverso il voto= , il loro parere in ordine alla proposta, in sede di accordo ex art. 182 bis L.F. tale possibilità può non sussistere affatto, atteso che uno o più creditori potrebbero, per motivi di opportunità, essere d= el tutto ignorati dal debitore e tenuti fuori dall’accordo medesimo.

Ciò determinerebbe un n= on voluto, inconsapevole, grave ed inammissibile pregiudizio delle loro ragioni creditorie.

In secondo luogo, se è = sempre ammissibile una decurtazione dei crediti privilegiati attuata con l’assenso dei rispettivi titolari, sarebbe, per contro, del tutto inammissibile un rilevante sacrificio di tali posizioni creditorie (qual è la decurtazione del credito) involontario o addirittura non consapevole.

La dottrina e la giurisprudenza prevalenti, hanno, infatti, in più occasioni evidenziato che, essendo tutte le procedure concorsuali espressione non solo di autotutela, ma anche= di un principio di eterotutela, è sempre necessario che non siano lesi = in modo sostanziale i diritti facenti capo ai creditori privilegiati.

In maniera simile a quanto avv= iene in sede di concordato preventivo, pertanto, anche in sede di accordi di ristrutturazione la posizione dei creditori privilegiati, pur in assenza di= una norma che imponga l’integrale pagamento dei crediti ad essi facenti c= apo, assume comunque una grande rilevanza: ne consegue che non è ammissib= ile una decurtazione dei crediti garantiti da privilegio, pegno o ipoteca senza l’assenso dei titolari.

Si afferma, allora, che l’accordo di ristrutturazione dei crediti, sostanziandosi in una particolare ipotesi di concordato preventivo, non può mai prevedere una decurtazione del credito degli estranei o dissenzienti, specie se privilegiati.

Esso può, invece, contemplare, proprio perchè ipotesi speciale che ammette specifiche e ben delimitate deroghe allo schema tipico del concordato preventivo, un pagamento di tali crediti per intero, ma, eventualmente, dilazionato nel te= mpo.

I fautori di tale tesi osserva= no che non deve sorprendere il fatto che, così ragionando, si finisce col ritenere (in apparente contrasto con le premesse) ammissibile un pagamento dilazionato di alcuni crediti senza l’assenso dei titolari.

L’aver considerato l’accordo ex art. 182 bis L.F. una particolare ipotesi di concordato preventivo, infatti, non deve indurre a ritenere, proprio perché di fattispecie particolare si tratta, pedissequamente applicabili ad esso tutt= e le norme dettate per la citata procedura minore: le stesse, infatti, vanno applicate solo ove compatibili con la peculiarità dell’accordo= e tenendo conto della particolare natura della procedura e delle specifiche esigenze ad essa sottese (procedura celere, slegata da particolari formalis= mi ed idonea a risolvere prontamente la crisi dell’impresa).<= /span>

Proprio con riferimento al pro= blema della compatibilità, del resto, si sottolinea che solo così interpretato l’art. 182 bis L.F. appare di una qualche concreta utilità.

In caso contrario, infatti, os= sia ove si ritenga che sia dovuto l’integrale ed immediato pagamento degli estranei e dei dissenzienti, sarebbe del tutto inutile e svantaggioso il ricorso all’accordo di ristrutturazione e sicuramente più conveniente la proposizione di un concordato preventivo, procedura che rich= iede il raggiungimento di maggioranze più ristrette ed un sacrificio economico notevolmente inferiore per il debitore.

Con riferimento alle esigenze sottese alla procedura, invece, si osserva che, diversamente opinando, si assisterebbe all’irrimediabile sacrificio di due degli obiettivi prim= ari indicati dal legislatore della riforma, ossia la immediata emersione della crisi di impresa e la sua pronta risoluzione senza un pressante intervento = del giudice.

5.4. Il corre= ttivo.

Oggi la tesi concordataria e quella appena esposta non s= ono più validamente sostenibili e ciò per un triplice ordine di motivi.

Va innanzitutto evidenziato che il D.Lgs. n. 169/07, nel momento in cui ha modificato l’art. 160 L.F., prevedendo che i creditori muni= ti di diritto di prelazione possano non essere soddisfatti integralmente (“= …purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione del= la collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di vendita, avuto riguardo= al valore di mercato attribuibile al cespite o al reddito oggetto della garanz= ia indicato nella relazione giurata di un esperto o di un revisore contabile o= di una società di revisione designati dal tribunale…”),= ha fatto cadere uno dei principali appigli normativi su cui si fondava la teor= ia cd. intermedia.

Il legislatore del correttivo, poi, nel momento in cui ha previsto l’applicabilità agli accordi di ristrutturazione del = solo comma due dell’art. 168 L.F., ha tacitamente escluso l’applicabilità del comma uno della norma, con ciò rend= endo particolarmente arduo sostenere che si sia in presenza di una particolare ipotesi di concordato preventivo.

La relazione al correttivo, infine, ribadisce a chiare lettere che il pagamento dei creditori estranei va effettuato per intero e = alla scadenza delle singole obbligazioni.

Resta dunque valida la sola tesi autonomista, che la dot= trina e la giurisprudenza assolutamente prevalenti sono oggi orientate ad accogli= ere.

6. Documentazione.

L’art. 182 bis L.F. stat= uisce che l’imprenditore deve depositare la documentazione di cui all’art. art. 16= 1 L.F.

In funzione di ciò, il debitore deve produrre, contestualmente alla domanda:

·      = lo stato analitico ed estimativo delle attività;

·      = l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione (sotto questo aspetto, il nuovo testo dell'art. 161 L.F., richiede una illustrazione articolata delle posizioni creditorie giustificata anche dalla possibile);

·      = una relazione aggiornata, idonea ad illustrare, al momento della domanda, lo st= ato effettivo dell'impresa nelle sue componenti patrimoniali, economiche e finanziarie;

·      = l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;

·      = una stima del patrimonio dei soci illimitatamente responsabili con l'elenco dei loro creditori particolari.

La documentazione relativa all'impresa deve essere accompagnata da una “certificazione” di= un professionista circa l’attuabilità dell’accordo con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare soddisfacimento dei creditori estranei.

= 6.1 Il professionista.

Come è noto, il novellato art. 161, terzo comma, L.F. stabilisce che il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati da una relazione di un professionista che, pur essendo incaricato dal debitore, deve essere scelto, al fine di garantire un giudizio imparziale e sereno, nel rispetto dei requisiti di cui all'art. 28 L.F.

Il mancato rinvio operato dal legislatore all'a= rt. 2501 bis c.c. (pre= visto, invece, per i piani di risanamento) induce a ritenere che l’esperto n= on debba essere prescelto tra i soggetti iscritti nell'albo dei revisori o tra le società di revisione (con la peculiarità che, se trattasi di società per azioni o in accomandita per azioni, la designazione deve essere fatta dal Tribunale del luogo in cui ha sede la società e che, qualora si tratti di società quotata in mercati regolamentati, la sc= elta deve essere fatta fra le società di revisione iscritte in apposito a= lbo) e che non debba trattarsi di soggetto necessariamente indipendente, ossia d= iverso da quello che ha eventualmente confezionato i piani economici (v. infra).

Non si capisce, allora, la necessità del richiamo all’art. 28, lettere a) e b), L.F. (laddove si precisa che possono essere chiamati a svolgere la funzione di curatore fallimentare gli avvocati, i dottori commercialisti, gli esperti contabili e gli studi professionali associati o le società tra professionisti, sempre che i soci di queste ultime soddisfino i requisiti di cui al punto precedente), c= he rischia di essere fuorviante.

In un contesto in cui il tribunale subisce, qua= nto alla sua funzione di garante, una sorta di generale arretramento, poi, mal = si inserisce la scelta del legislatore di non elevare il grado di professional= ità del soggetto che deve attestare, con evidenti competenze multidisciplinari, ossia aziendali e giuridiche e talvolta addirittura merceologiche, il piano=

6.1.1. L'attestazione= di attuabilità.

Allo scopo di rafforzare la tutela del ceto creditorio, la novella ha disposto che il programma e la documentazione deb= bono essere accompagnati da una relazione del professionista che, nell'attestare= l’attuabilità dell’accordo medesimo, sia in grado di fornire una corretta radiograf= ia non solo della situazione finanziaria, patrimoniale ed economica del debito= re, ma anche di tutti quelli che sono gli elementi presi in considerazione per = la predisposizione del piano di ristrutturazione.

Occorre innanzitutto stabilire se il profession= ista debba garantire, come accade per il concordato preventivo, la veridicit&agr= ave; dei dati esaminati.

La risposta non può che essere, pur in presenza di opinioni contrarie, positiva, essendo identica la natura dell’indagine demandatagli: costui, infatti, per attestare la fattibilità dell’accordo, deve necessariamente verificare che i dati esaminati siano veritieri e rendere (ovviamente) noti ai terzi i risul= tati di tale verifica.

A tal proposito non è del tutto inverosi= mile ritenere che dietro a tale concetto si celi una vera e propria "certif= icazione", caratterizzata dal riscontro della conformità sostanziale e non anche formale dei dati contabili ed extracontabili contenuti nell’accordo r= ispetto agli elementi desunti dalle scritture contabili del debitore e dalla ulteri= ore documentazione oggetto di verifica.

In secondo luogo, occorre comprendere cosa s'in= tenda per dati aziendali, e, in particolar modo, se gli stessi ricomprendano tutti gli elementi contabili forniti dall'imprenditore, ovvero solo quelli rileva= nti ai fini dell'attuabilità dell’accordo.

Che non tutti i dati contabili dell'imprenditore debbano essere oggetto del necessario visto di autenticità da parte = del professionista pare alquanto pacifico.

Ma è del pari evidente che, nell'ambito = di un accordo, i dati in esso contenuti potranno spaziare da quelli di natura meramente contabile a quelli connotati da aspetti più squisitamente aziendali o giuridici, con la conseguenza che il professionista non potrà non te= nere nella dovuta considerazione il fatto che la sua attestazione dovrà necessariamente estendersi ad entrambi i suddetti elementi.

Così, ad esempio, nell'ipotesi in cui il= programma sia contraddistinto da finalità prevalentemente liquidatorie, la relazione del professionista dovrà attestare l'appartenenza all'impr= esa dei beni immobili e degli altri cespiti e la libera disponibilità de= gli stessi, la titolarità in capo alla medesima dei crediti commerciali, finanziari e tributari compresi nel piano, l'esistenza fisica delle giacenz= e di magazzino, nonché l'appartenenza e la legittimità in capo al debitore delle altre generiche componenti attive destinate al soddisfacimen= to del ceto creditorio.

Peraltro in argomento non è mancato chi, diversamente, ha ritenuto che l'asseverazione sulla veridicità dei d= ati non debba limitarsi ad una mera dichiarazione da parte del professionista in ordine alla corrispondenza fra gli elementi utilizzati per la predisposizio= ne del piano e quelli desumibili dalla contabilità generale e aziendale, dovendosi, invece, estendere fino a ricomprendere una espressa pronuncia del professionista sul principio di verità di cui all'art. 2423 c.c., no= rma dettata dal legislatore in tema di redazione del bilancio d'esercizio.=

La tesi, pur meritevole di apprezzamento quanto= allo sforzo interpretativo teso a riempire di contenuti concreti l'affermazione generica ed astratta del legislatore della novella, non pare, però, = del tutto convincente e ciò essenzialmente per due ordini di motivazioni= .

La prima è costituita dal fatto che, così argomentando, si dimentica che i dati rilevanti non sono solo quelli contabili emergenti dal bilancio e dalle situazioni patrimoniali infrannuali di riferimento, ma comprendono anche quelli extracontabili necessari alla predisposizione dell’accordo.

In secondo luogo, confligge con tale impostazio= ne la lettera del dettato normativo (anche quella di cui all’art. 161 L.F.) che non pare spingersi fino a richiedere al professionista una pronuncia in ordine alla verità contabile ed alla correttezza delle valutazioni delle poste di bilancio, le quali possono avere presupposti diversi rispetto a quelli necessari ai fini della predisposizione della proposta di accordo.

Pertanto, in conclusione, il professionista sarà chiamato ad attestare la veridicità non solo dei dati contabili contenuti nell’accordo, ma anche di quelli necessari per l'elaborazione di quest'ultimo e degli eventuali documenti in esso contenuti (quali la serietà e la veridicità di eventuali proposte di acquisto di beni aziendali, l'esistenza di contratti in essere di fondament= ale importanza per la riuscita del piano di ristrutturazione, ovvero di un eventuale portafoglio ordini da evadere, nonché di potenziali sopravvenienze passive, o rischi futuri).

6.1.2. L'attestazione di fattibilità del piano

Quanto alla fattibilità del piano, l'art= . 182 bis L.F. impone al professionista di predisporre un'apposita relazione, il = che significa che, con profilo critico e sotto la propria responsabilità= , a quest'ultimo viene richiesto di esprimere le proprie valutazioni, prendendo= in considerazione gli elementi su cui si fonda il processo di ristrutturazione aziendale.

In particolare, devono essere analizzati il pos= sibile venir meno di alcuni presupposti su cui il medesimo si fonda, gli eventuali sviluppi inattesi, i probabili errori di valutazione nonché i ritardi nell'attuazione e nell'esecuzione dell’accordo di ristrutturazione.

In altri termini, all'interno della relazione t= utte le incertezze devono essere chiaramente espresse, in modo tale che i destinatari e gli utilizzatori finali del documento possano comprenderne e valutarne i rischi correlati e, quindi, affrontare responsabilmente le prop= rie scelte.

Eventualmente, il professionista potrà a= nche indicare possibili strategie alternative, da utilizzarsi nel caso in cui dovessero verificarsi scostamenti rispetto alle ipotesi su cui il piano si fonda.

Si forma così un giudizio complessivo in termini di certificazione che non si limita alle sole dinamiche passate, o meglio alla conduzione storica dell'azienda ed ai risultati rilevati sino a= lla data di presentazione del concordato, ma si estende alla gestione prospetti= ca dell'impresa, vale a dire alla fattibilità del piano e, quindi, alla concreta prospettiva di attuabilità.

In altre parole, mentre il piano di ristruttura= zione deve illustrare in modo sintetico, attraverso l'utilizzo dei numeri, gli interve= nti a medio e lungo termine che l'imprenditore intende attuare sulla struttura economico-finanziaria dell’impresa, la relazione del professionista d= eve rappresentare una illustrazione tecnica delle scelte operate dall'imprendit= ore medesimo ed un chiarimento in ordine alla loro validità.<= /span>

L'esame critico del suddetto documento dovr&agr= ave; quindi essere concentrato sulle cause all'origine della crisi aziendale, su= lle strategie di risanamento, sulle eventuali operazioni straordinarie da intraprendere ed, infine, sui principi fondamentali che hanno guidato l'estensore del piano nella formulazione del business plan ed in particolare dei budget economici futuri e dei flussi prospettici di cassa.

Ciò importa la evidente necessità di valutare una serie di variabili ed indici, tutti notoriamente utilizzati dalla letteratura contabile ed aziendalistica (e già evidenziati in tema di piani di risanamento), al fine di ottener= e un quadro quanto più chiaro possibile della probabile evoluzione dell’attività dell’impresa, nonchè della sua capacità di produrre reddito e liquidità senza creare seri squilibri finanziari e patrimoniali.

Per effettuare tale esame vann= o, dunque, necessariamente esaminati i dati relativi ai volumi, agli investime= nti, al fabbisogno finanziario, alla capacità di liquidità ed alla redditività, la cui previsione di andamento è sicuro indice d= ella fattibilità/non fattibilità del piano.

Non vanno, inoltre, trascurati= i dati relativi al volume del fatturato, alla capacità di utilizzo del= la struttura d’impresa, alla capacità di penetrazione del mercato= , ai costi fissi e variabili, alla disponibilità di fonti di finanziament= o ed alla pianificazione degli investimenti.

La relazione in esame non potrà che concludersi con un giudizio finale, il quale potrà spaziare da una considerazione sintetizzata in una breve formula a giudizi più compl= essi ed articolati che, in base alla esperienza ed alla competenza tecnica del professionista, conducono l'estensore ad individuare in modo compiuto diver= si scenari in corrispondenza del verificarsi di differenti variabili.

7. Conclusione dell’accordo.=

L’accordo, che va, ovvia= mente, redatto in forma scritta (ai fini della pubblicazione), si conclude nel mom= ento in cui l’ultima accettazione rilevante ai fini del raggiungimento del= le maggioranze previste ex lege gi= unge a conoscenza delle altre parti, momento che, nel caso di specie, si presume coincidere con il deposito e la pubblicazione presso il Registro delle Impr= ese (“…l’accordo &egr= ave; pubblicato nel Registro delle Imprese ed acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione…”, recita l’art. 182 bis L.F. nel t= esto corretto dal D.Lgs. n. 169/07).

La Legge nulla dice circa le modalità di rac= colta del consenso, ossia se l'accordo debba essere contenuto in un unico documento, ovvero se il debitore possa depositare tanti singoli accordi.

La necessità di valorizzare la genuinit&agra= ve; della manifestazione di volontà dei creditori ed il fatto che tale consenso debba essere informato non appaiono, tuttavia, elementi sufficient= i a far propendere per la necessaria unicità del documento.

Non a caso, del resto, le prime esperienze evidenziano c= ome si vada affermando la diversa prassi del deposito di una pluralità di accordi (Trib. Bari, 21 novembre 2005).

L'eventuale mancanza del presupposto del raggiungimento della maggioranza del 60% dei crediti non può essere sanata da adesioni successive al momento (se non di deposito in Tribunale almeno) di pubblicazione nel Registro delle imprese, perché da questo momento gli interessati devono potere procedere alle opportune verifiche (a= nche sul raggiungimento della maggioranza) e decidere se proporre o meno opposiz= ione.

Questa conclusione, che tiene conto dello scopo= della pubblicazione (scopo che non sarebbe raggiunto in caso di pubblicazione di = un accordo privo delle prescritte maggioranze), trova, poi, ulteriore fondamen= to nell'interpretazione letterale della norma che richiede il deposito di un accordo che sia già stipulato con creditori rappresentanti il 60% dei crediti.

Non vedrei, invece, ragioni per escludere l'ammissibilità di adesioni non necessarie al raggiungimento della maggioranza, successive alla pubblicazione dell'accordo e fino all'omologa.=

Dopo l'omologa, ulteriori accordi saranno pur s= empre possibili, ma non potranno giovarsi dell'esonero dalla revocatoria.

In caso di accordo incompleto, il debitore che = abbia ottenuto l'assenso dei creditori mancanti solo successivamente al deposito dell'accordo in Tribunale, dovrà attivarsi per iniziare una nuova procedura di omologa.

8. Natura del contratto.

Quanto alla natura del contratto, questione del tutto di= versa da quella, già esaminata, relativa alla natura dell’accordo di ristrutturazione, si rende necessario fare riferimento a quello che la dott= rina e la giurisprudenza hanno in passato affermato con riferimento ai concordati stragiudiziali.

Sul punto si rinvengono due tesi opposte:

·      = quella secondo cui il concordato stragiudiziale si attua attraverso una serie= di negozi autonomi, che definisce gli accordi stragiudiziali di ristrutturazione come “fasci” di negozi bilaterali tra debitore= e ciascun creditore;

·      = quella unitaria, che, per contro, vede in ogni concordato stragiudiziale un unico = contratto plurilaterale caratterizzato dalla coincidenza dei vari interessi ten&= shy;denti ad uno scopo comune.

La giurisprudenza, in un'isolata pronuncia, ha qualifica= to la convenzione stragiudiziale come un “fascio” di negozi bilate= rali tra il debitore e il singolo creditore che sottoscrive (Cass. Civ., n. 1562/79).

Ne consegue che, con riferimento agli accordi ex art. 182 bis L.F., gli eventuali effetti protettivi, siano essi legali (blocco delle esecuzioni) o convenzionali (perché previsti nell’accordo medesimo) sono destinati ad operare solo a far data dal deposito di tu= tti i singoli negozi.

8.1. Formalità

Con riferimento alle formalità che devono assiste= re le manifestazioni di consenso dei creditori, la successiva pubblicazione ne= l Registro delle Imprese e la necessità di certificare la provenienza della manifestazione del consenso impone di ritenere che l'autenticità del= le sottoscrizioni debba necessariamente essere certificata da un soggetto terz= o, dotato di tale potere.

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9. Maggioranze

La percentuale dei creditori &= #8220;rappresentanti almeno il sessanta per = cento dei crediti”, va calcolata sul totale dei crediti, comprendendo, quindi, sia i creditori dissenzienti, sia i creditori privilegiati, sia i creditori rimasti estranei.

Il presupposto del raggiungime= nto della maggioranza deve sussistere al momento del deposito e della pubblicaz= ione dell’accordo presso il Registro delle Imprese, pur essendo ammissibil= i, come detto, adesioni successive.

Dalla stessa formulazione lett= erale della norma risulta poi chiaro che la percentuale del consenso va valutata = sul capitale e non sul numero dei creditori, con la conseguenza che l’acc= ordo potrebbe essere perfettamente valido ed efficace anche se stipulato con un = solo creditore.

Va specificato, infine, che la percentuale del sessanta = per cento va calcolata sul totale dei crediti, indipendentemente dalla loro nat= ura (chirografaria o privilegiata).

10. Effetti.

Gli effetti connessi all’accordo sono di due tipi: legali e convenzionali.

10.1. Effetti legali.=

I primi si sostanzian= o nell’esenzione dalla revocatoria e nel blocco delle iniziative cautelari ed esecutive sul patrimonio del debitore, sono previsti direttamente dalla legge e si produc= ono in momenti diversi.

Ed invero, mentre l’esenzione dalle azioni revocatorie è subordinata alla omologazione dell’accordo, il blocco delle azioni cautelari ed esecut= ive è connesso alla sua pubblicazione nel Registro delle Imprese, ha efficacia limitata nel tempo (60 giorni) ed opera esclusivamente con riferimento ai creditori “per titolo e causa anteriori” al deposito medesimo, con salvezza di prescrizioni e decadenze, ai sensi dell’art. 168, comma 2, L.F. (l’art. = 182 bis L.F., infatti richiama l’art. 168, comma 2, L.F., ai sensi del = quale “le prescrizioni che sarebbero state interrotte … rimangono sospese, e le decadenze non si verifican= o”).

Non è chiaro, poi, se fra le azioni esecutive deb= ba essere ricompreso anche il procedimento che porta alla dichiarazione di fallimento: tende a prevalere la tesi positiva, in considerazione del fatto= che la sentenza di fallimento comunque importa una sorta di pignoramento genera= le dei beni del debitore.

Se così è, si deve necessariamente ritenere che, pubblicato il programma, il procedimento prefallimentare vada sospeso, anche d’ufficio, per il tempo previsto dall’art. 182 bis L.F.

E’ chiaro, però, che una volta trascorsi i = sessanta giorni di moratoria, nulla osta a che i creditori estranei propongano nuova= istanza di fallimento o chiedano la trattazione di quelle già proposte.=

E’ del pari chiaro, tuttavia, che il Trib= unale, una volta omologato l’accordo e dato atto che lo stesso è idon= eo a ristrutturare i debiti dell’impresa e quindi, in buona sostanza, ad escludere l’insolvenza (soprattutto sul presupposto che l’accor= do possa consentire il regolare pagamento dei creditori estranei), non potrà poi fare marcia indietro e dichiarare, in aperto contrasto con quanto in precedenza sostenuto, il fallimento, fatta salva la sopravvenienz= a di fatti nuovi o non noti alla data dell’omologazione.

Potrà invece senza dubbio procedersi alla dichiarazione di fallimento in ipotesi di inadempimento delle obbligazioni nascenti dall’accordo, situazione in cui appare del tutto evidente ch= e la prognosi (ex ante) favorevole espressa nel provvedimento di omologa non ha trovato riscontro nella realtà.

10.2. Effetti convenzionali.

Gli effetti convenzionali sono invece quelli pattuiti co= n i singoli creditori e contenuti nell’accordo (ad esempio, il blocco del= le esecuzioni per un periodo di tempo più lungo): essi acquistano effic= acia con la pubblicazione e si producono per il tempo pattuito.

= ;

11.= L'opposizione dei creditori

I creditori e ogni altro interessato possono pr= oporre opposizione entro trenta giorni dalla pubblicazione dell'accordo nel Regist= ro delle Imprese.

Questi soggetti, per sostenere la propria opposizione, potranno utilizzare anche le informazioni acquisite con la consultazione della documentazione allegata al ricorso per omologa dell'acc= ordo depositato presso la cancelleria del Tribunale.

= 11.1. Gli interessati.

La dizione "ogni altro interessato&= quot; richiama l'analoga espressione dell'art. 180 L.F. che attribuisce la legittimazion= e ad opporsi all'omologa del concordato preventivo a "qualunque interess= ato".

Ne consegue che per le problematiche sull'inter= esse legittimante può farsi senza dubbio riferimento alla casistica sull'opposizione all'omologa del concordato preventivo, ma con una importan= te precisazione: mentre il concordato preventivo non produce effetti favorevoli per coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso, in quanto l'ar= t. 184 L.F. espressamente esclude che tali soggetti possano avvalersi degli effetti del concordato, l'art. 182 bis L.F. nulla prevede al riguardo e, pertanto, la sorte delle obbligazioni solidali e di regresso e delle eventuali garanzie resta disciplinata dalle generali norme del codice civile, per effetto delle qual= i la novazione o la remissione anche parziale del debito giova ai predetti sogge= tti.

Sotto quest'ultimo profilo, i creditori aderenti all'accordo dovranno esplicitare le opportune riserve per non vedere compromesso il credito verso i coobbligati o dovranno richiedere la conservazione delle garanzie che, altrimenti, sarebbero destinate ad estinguersi.

Questa conclusione, ovviamente, parte dal presu= pposto che l'accordo di ristrutturazione sia, come generalmente oggi si ritiene, autonomo rispetto al concordato e che, quindi, non siano applicabili, n&eac= ute; estensivamente, né analogicamente, le norme stabilite per il concord= ato preventivo (in questo caso, con riferimento agli effetti per i creditori, l'art. 184 L.F.).

Tra i creditori che possono proporre opposizione all'omologa devono essere compresi anche i creditori che abbiano dato la lo= ro adesione all'accordo.

Tutti i documenti da allegare al ricorso per om= ologa vengono infatti depositati in Tribunale quando l'accordo è già stato raggiunto: pertanto, dopo l'adesione e sulla base delle notizie così acquisite, può sorgere, per un creditore aderente, l'interesse ad opporsi all'omologa, ancorché debba escludersi la possibilità di revoca del consenso prestato.

La revoca del consenso prestato è da escludersi perché l'accordo si è ormai concluso, ex ar= t. 1326 c.c., con la conoscenza, da parte del debitore proponente, dell'accettazione del creditore (conoscenza che, in mancanza di altri eleme= nti, sarebbe comunque provata dalla richiesta del proponente di pubblicazione dell'accordo) e, in mancanza di clausole che prevedano la facoltà di recesso fino alla data di deposito dell'accordo in Tribunale (deposito che può essere considerato come un principio di esecuzione e come tale, = ai sensi dell'art. 1373 c.c. segna il momento finale di recedibilità), = il creditore non potrebbe sciogliersi dal vincolo contrattuale già formatosi, se non attraverso una ordinaria azione di annullamento o di risoluzione.

Ciò, tuttavia, non esclude che questo creditore, come un qualsiasi altro interessato, possa, se sostenuto da un legittimo interesse, far valere nel procedimento di opposizione all'omologa eventuali vizi procedurali o di merito dell'accordo di ristrutturazione.

L'interesse che può giustificare l'oppos= izione è, in buona misura, connesso all'esenzione dalla revocatoria che l'a= rt. 67, terzo comma, lett. e), L.F., come sostituito dal D.L. 35/2005, converti= to in legge 80/2005, prevede per "gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore posti in essere in esecuzione ... dell'accordo omologato ai sensi dell'art. 182 bis": la norma, infatti, pone i creditori aderenti all'accordo al riparo dalle azioni revocatorie che potrebbero essere esercitate in caso di successivo fallimento del debitore,= ma, ovviamente, non protegge il debitore proponente da eventuali azioni revocat= orie che potrebbero essere esercitate, in caso di fallimento del creditore adere= nte all'accordo, sugli atti, come ad esempio le parziali remissioni di debito, depauperativi del suo patrimonio.

Tuttavia, se l'interesse che legittima l'opposi= zione fosse limitato a non vedere preclusa la revocatoria, non si vede che senso avrebbe l'estensione della legittimazione ad "ogni altro interessat= o", posto che solo i creditori del debitore potrebbero avere interesse ad imped= ire l'esenzione dalla revocatoria ed il riferimento ad ogni altro interessato si rivelerebbe del tutto inutile.

Si deve, pertanto, ritenere che l'interesse che giustifica l'opposizione non è limitato solo a contrastare gli effet= ti dell'accordo sulla revocatoria, ma è esteso a qualsiasi altro intere= sse che possa assumere qualche rilevanza economica, anche indiretta (come l'interesse del soggetto che sia creditore nei confronti di uno dei credito= ri aderenti all'accordo e che ravvisi un effetto pregiudizievole dell'accordo = sul patrimonio del proprio debitore).

= 11.2. Motivi di opposizione.

Non sono specificati dalla norma i possibili mo= tivi di opposizione, cosicchè deve ritenersi che non possa essere escluso alcun motivo, riguardante tanto i vizi di procedura, quanto i vizi di merit= o.

L'opponente, pertanto, potrà fondare la propria opposizione sia sul mancato deposito in Tribunale del ricorso e del= la documentazione da allegare, sia sulla insufficienza o non veridicità della documentazione allegata, sia sul mancato raggiungimento della maggior= anza del 60% dei crediti prevista per l'efficacia dell'accordo, sia sull'inattuabilità dell'accordo con particolare riferimento alla sua inidoneità ad assicurare il pagamento dei creditori estranei.

La mancanza del requisito dell'idoneità dell'accordo ad assicurare il pagamento dei creditori estranei rende eviden= te quella situazione di insolvenza (o di quasi insolvenza) che il legislatore = non ha voluto individuare quale ragione giustificatrice dell'accordo, ma che, a= l di là di ogni pudore terminologico, nella realtà dei fatti &egra= ve; l'unica spiegazione al fatto che il debitore si determina a chiedere la ristrutturazione dei suoi debiti e che i creditori decidono di dilazionare i pagamenti e, soprattutto, di effettuare parziali rinunce.=

In sostanza, formalmente non può afferma= rsi che il debitore che chiede la ristrutturazione dei debiti sia necessariamen= te insolvente (la norma, come detto, non individua neppure la situazione di cr= isi quale presupposto per l'avvio della procedura e, correlativamente, dal rige= tto della richiesta di omologa non segue automaticamente la dichiarazione di fallimento), ma nella sostanza il debitore che proporrà la ristrutturazione dei debiti (ammesso e non concesso che questo istituto sia valutato favorevolmente da debitori e creditori), nella normalità dei casi sarà un debitore insolvente (o in procinto di diventarlo) che proprio attraverso questa ristrutturazione pensa di porre rimedio o preveni= re la sua insolvenza.

Da queste considerazioni si può trarre la conclusione che, di fatto, l'opposizione all'omologa dell'accordo sar&agrav= e; destinata a ben rara applicazione, tenuto conto che i soggetti interessati all'opposizione saranno (almeno di regola) i creditori estranei, i quali, se non intenzionati ad esercitare indebite pressioni (per indebiti vantaggi) s= ul debitore proponente e sui creditori aderenti all'accordo, troveranno pi&ugr= ave; pratica e sbrigativa l'istanza di fallimento rispetto all'opposizione.=

Inoltre, trattandosi prevedibilmente di piccoli creditori, questi ben difficilmente potranno, in concreto, venire a conosce= nza, in tempo per proporre opposizione, della pubblicazione dell'accordo nel Registro delle Imprese e così la scelta di presentare l'istanza di fallimento (in caso di debitore insolvente) invece dell'opposizione all'omo= loga sarà pressoché necessitata.

12. Procedimento di omologazione ed eventuale r= eclamo

= 12.1 Deposito e pubblicazione

La norma non specifica presso quale Tribunale d= ebba essere depositata la "dichiarazione e la documentazione di c= ui all'art. 161 ".

Se per dichiarazione si intende il ricorso con = il quale si chiede l'omologa (del concordato o dell'accordo), ossia la domanda introduttiva della procedura, il rinvio dell'art. 182 bis L.F. all'a= rt. 161 L.F. dovrebbe inc= ludere anche il rinvio alla disposizione che individua il Tribunale competente (ar= t. 161 L.F.: La doman= da ... è proposta con ricorso ... la Tribunale del luogo in cui l'impresa h= a la propria sede principale) e che, esclude (art. 161, primo comma, seconda parte, L.F.), ai fini della competenza, la rilevanza del trasferimento dell'impresa nell'anno antecedente il deposito del ricorso.

Pertanto sarà competente a decidere sull'omologa lo stesso Tribunale che sarebbe stato competente il giorno e il mese dell'anno precedente, corrispondenti al giorno e al mese in cui viene depositato il ricorso.

Altrimenti, il Tribunale competente dovrebbe es= sere individuato in quello della sede legale (solo presuntivamente coincidente c= on la sede principale, intesa come centro direttivo e amministrativo degli aff= ari dell'impresa) secondo le norme del procedimento camerale societario.

Il problema si pone perchè la richiesta = di iscrizione dell'accordo dovrà essere presentata al Registro delle Imprese del luogo dove risulta iscritta l'impresa, ossia nel luogo della se= de legale.

Pertanto, ritenere competente sempre il Tribuna= le della sede legale, come previsto, appunto, dal rito camerale societario, eviterebbe l'inconveniente di depositare il ricorso e gli atti presso il Tribunale di un luogo (quello della sede principale) che, in ipotesi, potre= bbe essere diverso da quello (sede legale) dove deve avvenire l'iscrizione dell'accordo.

Al momento del deposito, il debitore (o il suo = organo rappresentativo, in caso di società) dovrà dichiarare che deposita l'accordo al fine di ottenerne l'omologa e conseguentemente dovrà versare il contributo unificato previsto per i procedimenti di volontaria giurisdizione.

In questo momento, tuttavia, non può ess= ere ancora attivato il procedimento di omologa e non decorrono termini per la decisione del giudice perché l'accordo deve ancora essere pubblicato= nel Registro delle Imprese e solo dopo il decorso del termine di trenta giorni dalla pubblicazione, concesso per le eventuali opposizioni, potrà es= sere assunta una decisione sull'omologa.

L'uso del termine "pubblicazione" &eg= rave; atecnico in quanto la normativa relativa al Registro delle Imprese non prev= ede "pubblicazioni", ma solo iscrizioni o depositi, che si eseguono c= on modalità differenti (es. trasmissione telematica e firma digitale pe= r le iscrizioni) e con effetti differenti; tuttavia, il fatto che l'accordo debba essere reso pubblico e la particolare efficacia che dalla pubblicazione consegue ("l'accordo acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione") fanno ritenere che sia richiesto l'adempimento dell'iscrizione e non il mero deposito.

Si ritiene, poi, che l'oggetto dell'iscrizione = non debba essere l'intero documento contrattuale costitutivo dell'accordo (ossi= a la proposta del debitore e le accettazione dei singoli creditori), ma la notiz= ia dell'intervenuto accordo di ristrutturazione dei debiti con i creditori rappresentanti il 60% dei crediti, insieme all'informazione che l'accordo e= la documentazione sono stati depositati presso il Tribunale, così che o= gni interessato possa accedervi per esaminare gli atti e i documenti e per controllare i nominativi dei creditori aderenti e l'importo dei relativi crediti (al fine della verifica sul raggiungimento della maggioranza di leg= ge).

E' importante sottolineare che il ricorso con la relativa documentazione devono essere depositati in Tribunale prima della pubblicazione (del solo accordo) presso il Registro delle imprese, perché dalla pubblicazione dell'accordo, come detto, decorre il term= ine (di trenta giorni) per le opposizioni: quindi, i creditori o i terzi interessati che, consultando il Registro delle imprese abbiano avuto conosc= enza dell'accordo di ristrutturazione dei debiti in via di perfezionamento, devo= no essere messi in condizione di esaminare tutta la documentazione depositata = in Tribunale onde potere valutare se proporre o meno opposizione.

12.2. Il procediment= o di omologazione ed il rito applicabile.

Le indicazioni normative sulle forme del proced= imento di omologa e sull'ambito delle valutazioni e dei controlli che deve effettu= are il giudice dell'omologa sono estremamente scarne in quanto si limitano ad affermare i seguenti principi:

a)   &n= bsp; il Tribunale provvede in camera di consiglio do= po avere deciso sulle eventuali opposizioni;

b)   &n= bsp; il decreto di omologa deve essere motivato;

c)   &n= bsp; il decreto= di omologa deve essere "pubblicato" nel Registro delle Imprese e dal= la pubblicazione decorre il termine (15 giorni) per il reclamo alla Corte di Appello.

Devono pertanto ritenersi applicabili le dispos= izioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio in quanto non derogate dalle norme specifiche che regolano il procedimento di omologa dell'accordo.=

La norma non richiama né le norme "ordinarie" del procedimento camerale (artt. 737 e ss. c.p.c.), né il procedimento di omologa del concordato preventivo, né le norme sul procedimento camerale introdotte in materia societaria dal titolo= IV del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (artt. 25 - 33).

Queste ultime disposizioni prevedono che:<= /o:p>

a)   &n= bsp; per i procedimenti nei confronti di una sola pa= rte, "le norme della presente sezione si applicano alle istanze di cui agli articoli 2343, primo comma, 2343-bis, secondo comma, 2347, 2417, secondo co= mma, 2436, quarto comma, 2437-ter, sesto comma, 2468, 2501-sexies, terzo comma, e 2545-undecies, secondo comma, del codice civile. Si applicano inoltre, in quanto compatibili, ai casi analoghi previsti dal codice civile e dalle leg= gi speciali" (art. 29);

b)   &n= bsp; per i procedimenti nei confronti di più = parti, "le norme della presente sezione si applicano alle istanze di cui a= gli articoli 2275, 2367, secondo comma, 2400, secondo comma, 2409, 2437-quater, ultimo comma, 2445, quarto comma, 2446, secondo comma, 2447-quater, secondo comma, 2482, terzo comma, 2482-bis, quarto comma, 2485, secondo comma, 2487, secondo e quarto comma, 2487-ter, quarto comma, 2500-novies, secondo comma, 2503, secondo comma, 2545-quinquiesdecies del codice civile e 223-quater, secondo comma, delle disposizioni di attuazione del codice civile. Si appli= cano inoltre, in quanto compatibili, ai casi analoghi previsti dal codice civile= e dalle leggi speciali" (art. 33).

Da questo complesso di disposizioni (e salve eventuali questioni di eccesso di delega per quanto attiene alla forza espansiva della disposizione) si è desunto che il legislatore ha stabilito l'applicazione delle norme sul rito camerale societario tutte le volte in cui il giudice è chiamato ad esercitare un ruolo di garanzi= a e controllo su operazioni societarie che vanno ad incidere sul patrimonio o s= ul capitale sociale (fusioni, trasformazioni, riduzioni di capitale, ecc.) con rischio di pregiudizio per i creditori, ruolo di controllo e garanzia che, almeno in astratto, il giudice è chiamato ad esercitare a tutela dei creditori rimasti estranei all'accordo di ristrutturazione e che da questo potrebbero rimanere pregiudicati.

Sulla base di queste considerazioni, si è affermata la generale applicabilità (in via analogica) delle norme s= ul rito camerale societario anche al procedimento di omologa dell'accordo di ristrutturazione.

Questa conclusione, tuttavia, non è cond= ivisibile.

Le norme sul rito camerale societario sono applicabili a specifiche istanze disciplinate dal codice civile e dalle leg= gi speciali, ma nell'unitario ambito delle materie di cui all'art. 1 del D.Lgs= . n. 5/2003 (rapporti societari, controversie qualificabili come societarie in s= enso lato e da materie ritenute affini), mentre gli accordi di ristrutturazione riguardano l'impresa e non i rapporti societari.

Peraltro, ove si ritenga applicabile il rito ca= merale societario ciò può accadere quando l'accordo di ristrutturazi= one sia richiesto da una società, ma non quando venga chiesto da un imprendi= tore individuale, ipotesi in cui si verificherebbe l'incongruenza di applicare d= ue riti camerali diversi a seconda che il richiedente sia un imprenditore indi= viduale o una società.

L’unico vantaggio derivante dall’applicazione del rito societario si sostanzierebbe nel fatto che= si consentirebbe, in modo razionale= , di differenziare il procedimento a seconda che vi siano o meno opposizione: al= la maggiore semplicità del rito in mancanza di opposizioni, infatti, si affiancherebbe un rito meglio strutturato il presenza di opposizioni, doven= dosi applicare le norme processuali per i procedimenti nei confronti di pi&ugrav= e; parti che prevedono, come è noto, l'obbligatoria assistenza e rappresentanza di un difensore (art. 25, terzo comma, D.Lgs. n. 5/2005), la decisione collegiale, precisi termini per l'instaurazione del contraddittor= io e l'esercizio del diritto di difesa.

Non è previsto l'intervento obbligatorio= del P.M. e pertanto nessuna comunicazione ex art. 71 c.p.c. gli è dovuta.

Il P.M., tuttavia, potrebbe intervenire ai sens= i del secondo comma dell'art. 70 c.p.c. ove ravvisi un pubblico interesse.

= 12.3. Esiti del procedimento.

Se la domanda di omologa è respinta, vie= ne travolta (retroattivamente) anche l'esenzione dalla revocatoria prevista dal comma 1 lett. e) dell'art. 2, in quanto la norma subordina l'esenzione all'esisten= za di un accordo omologato.

Cessa poi (atteso che l’omologazione deve intervenire entro 30 giorni dalla pubblicazione) il blocco delle azioni cautelari ed esecutive.

In caso di accoglimento, l'accordo mantiene la = sua efficacia sin dal giorno della sua pubblicazione nel registro delle imprese= e non dal momento (successivo) del deposito del provvedimento di omologa.

12.4. Oggetto del controllo omologatorio.

L'oggetto e l'ambito del controllo omologatorio= del giudice non è specificato dalla norma.

Si è ritenuto che il controllo non possa essere limitato alla sola verifica della regolarità formale degli adempimenti procedimentali (deposito del ricorso e della documentazione prescritta, pubblicazione dell'accordo nel registro delle imprese, raggiungimento della prescritta maggioranza dei crediti, approvazione dell'accordo da parte dell'organo deliberativo della società, ma con= le maggioranze statutarie previste per gli atti di straordinaria amministrazio= ne, sottoscrizione dell'accordo da parte dell'organo rappresentativo, ecc.), ma che, soprattutto per il caso in = cui siano presentate opposizioni, debba sicuramente investire, oltre al controllo della regolarità d= ell'iter procedimentale, anche gli aspetti di legalità sostanziale e, in particolare, tra questi, che i soggetti terzi, estranei al piano di ristrutturazione, godano della effettiva e reale sicurezza circa il pagamen= to dei loro crediti.

Si è infatti osservato che, in difetto del controllo del gi= udice, tale fondamentale circostanza sa= rebbe attestata soltanto dalla relazione dell'esperto, la cui relazione non &egra= ve; circondata da nessuna garanzia né per quanto concerne i requisiti di professionalità che l'esperto deve possedere, né per quanto attiene al contenuto dell'indagine che questi deve compiere.

In contrario si è osservato che nell'ana= logo caso del concordato preventivo non ha il potere di esercitare un controllo = di merito, tranne nel caso in cui sorgano contestazioni o nel caso in cui alcu= ne classi di creditori, costituenti al minoranza, dissentano dalla proposta (in questo caso deve valutare se questi creditori possano risultare soddisfatti= dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili).

E così prevalsa la tesi secondo cui il controllo di merito non possa essere esercitato in mancanza di opposizioni, salvo restando il dovere del Tribunale di rigettare la richiesta di omologa (anche in mancanza di opposizioni) nel caso in cui la relazione dell'esperto appaia manifestamente contraddittoria, in contrasto con la documentazione contabile ed estimativa prodotta, carente di motivazione o con una motivazi= one solo apparente.

12.5. Il reclamo=

L’ultimo comma dell'art. 182 bis L= .F. stabilisce che "il decreto del Tribunale è reclamabile alla Corte di Appello ai sensi dell'art. 183 in quanto applicabile, entro 15 giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese".

Il rinvio all'art. 183 L.F. appare impro= prio, posto che questa norma disciplina il diverso procedimento dell'appello cont= ro la sentenza che decide sull'omologa del concordato ed inoltre, come meglio = si dirà, ben poche possono essere le disposizioni dell'art. 183 L.F. applicabili = a questo procedimento di reclamo.

Ove si ritenesse applicabile il rito camerale societario, il potere di sospendere l'esecuzione del provvedimento impugnat= o, riconosciuto dal quarto comma del citato art. 27 al Presidente del Collegio della Corte di Appello, non sarebbe comunque utilmente esercitabile nel cas= o di reclamo contro il provvedimento che omologa l'accordo perché l'accor= do acquista efficacia non per effetto dell'omologa, ma per effetto della sua pubblicazione nel Registro delle Imprese (art. 182 bis, u.c., L.F.).=

Occorre inoltre considerare che l'ultimo comma = dello stesso art. 183 L.F. non pare applicabile perché la decisione sulla richiesta di omologa è un provvedimento camerale che non è decisorio su diritti e, come tale, non è ricorribile per Cassazione.

Ed invero:

a)   &n= bsp; il provvedimento negativo non preclude la riproposizione dell'istanza e non determina, per l'istante, il pregiudizio = del fallimento, perché manca un rapporto di conseguenzialità tra reiezione dell'omologa e fallimento;

b)   &n= bsp; il provvedimento di accoglimento non pregiudica= alcun diritto perché da un lato i creditori aderenti ottengono esattamente ciò che vogliono e, dall'altro, i creditori non aderenti non possono subire pregiudizio alcuno, se non quello provvisorio del blocco delle esecuzioni e quallo meramente eventuale e indiretto dell'esonero dalla revocatoria fallimentare.

In conclusione, l'unica disposizione dell'art. = 183 L.F. che potrebbe= essere in qualche modo applicabile, con gli opportuni adattamenti, è quella= del secondo comma, che prevede la notifica (evidentemente a cura della parte) dell'appello (in questo caso del reclamo e del decreto del collegio che fis= sa l'udienza di comparizione delle parti) al debitore e alle parti costituite = in giudizio.

L'applicazione dell'art. 183 L.F. potrebbe altresì rivelarsi utile per una lettura della norma (l'art. 182 b= is L.F. nella parte in cui fa decorrere il termine per il reclamo dalla pubblicazione del decreto del Tribunale nel registro delle imprese) non confliggente con i principi costituzionali: proprio applicando l'art. 183 L.F. come modific= ato dalla sentenza 12 novembre 1974 n. 255 della Corte Costituzionale, infatti,= si potrebbe sostenere che per le parti costituite il termine decorra non dalla pubblicazione nel Registro delle Imprese, ma dalla comunicazione alle parti= .

13. La questione della prededucibilità d= ella "nuova finanza" ed i profili penali.

= 13.1. La nuova finanza.

Il tema della c.d. nuova finanza riveste, come = noto, grande importanza in materia, dal momento che non vi è composizione della crisi d'impresa, se non a carattere meramente liquidatorio, che non necessiti dell'immissione ab externo di risorse fresche.<= /span>

Il legislatore mostra di essersi posto il probl= ema là dove, nel riformulato art. 67 L.F., ha sancito l'esenzione da revoca= toria delle garanzie concesse in adempimento di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato.

Non ha invece previsto alcunché riguardo= alla natura prededucibile o meno, nell'ipotesi di successivo fallimento, dei cre= diti sorti durante il tentativo di ristrutturazione.

Tale silenzio induce a ritenere che detti credi= ti non possano considerarsi prededucibili, anche in ragione dell'assenza di strume= nti di vigilanza sull'attività del debitore nella fase stragiudiziale (e= la stessa conclusione deve adottarsi pure in ordine al piano di risanamento di= cui all'art. 67, terzo comma, lett. d), L.F.).

= 13.2. Profili penali.

Altro profilo che non è stato preso in considerazione dalla riforma è quello delle "ricadute" sul versante penale.

Il punto, pur esulando dall'oggetto, merita un accenno relativamente alla fattispecie della bancarotta preferenziale: si potrebbe, infatti, ritenere mutato il quadro rispetto alla disciplina previgente.

In passato si tendeva a dubitare, riguardo a pagamenti effettuati ed a garanzie prestate nell'ambito di un tentativo di soluzione stragiudiziale della crisi, della sussistenza degli estremi del d= olo specifico, consistente, in base al disposto dell'art. 216, terzo comma, L.F= ., nell'intenzione di favorire alcuni creditori a danno di altri.

Oggi il discorso sembra traslare sul piano ogge= ttivo della fattispecie incriminatrice, nella misura in cui i predetti atti, in quanto inseriti in un accordo di ristrutturazione, non sono senza dubbio più idonei ad integrare condotte preferenziali.