COMPETENZA

LA DICHIARAZION= E DI FALLIMENTO: GIURISDIZIONE E COMPETENZA

1. Giurisdizi= one e competenza

Il tribunale competente per la dichiarazione di fallimento è, ai sensi dell’art. 9 L.F., quello dove l'i= mpresa ha la sede effettiva, la quale, salvo prova contraria, incombente sull'impr= enditore, coincide con quella legale.

Si tratta di una competenza funzionale, atteso che essa = è delineata dal legislatore con il fine (pubblicistico) di rendere più agevole lo svolgimento delle proprie funzioni da parte dell̵= 7;ufficio giudiziario: come tale essa è inderogabile.

1.1. Sede

Per sede effettiva dell'impresa deve intendersi il luogo= in cui l'imprenditore ha collocato il centro dell'attività direttiva ed amministrativa dell'impresa, dove tratta i suoi affari e dove in concreto t= rovano coordinamento i fattori produttivi che caratterizzano l'impresa.=

Il momento determinativo della competenza è dato dalla presentazione dell’istanza di fallimento mentre a nulla rilevan= o i successivi spostamenti dell’impresa, dovendosi di applicare il princi= pio della perpetuatio iurisdictionis (art. 5 c.p.c.).

Per costante giurisprudenza, poi, sono del tutto irrilev= anti i trasferimenti fittizi della sede nonchè quelli posti in essere nell’imminenza del procedimento per la dichiarazione del fallimento.<= o:p>

La riforma ha reso espliciti tali orientamenti dottrinal= i e giurisprudenziali stabilendo espressamente (art. 9, comma 2, L.F.) che il trasfe= rimento della sede intervenuto nell’anno antecedente all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza.

1.2. Imprendi= tore titolare di più imprese.

E’ possibile che l’imprenditore sia titolare= di più imprese distinte site in luoghi diversi: in tale ipotesi si pone= il problema di stabilire quale sia il Tribunale competente a dichiarare il fallimento.

Una parte della dottrina ritiene che competente a dichia= rare il fallimento sia il Tribunale del luogo ove ha sede l’impresa economicamente più rilevante, mentre altra parte fa riferimento al criterio della prevenzione, affermando che è competente il Tribunale= che per primo ha dichiarato il fallimento.

Naturalmente il criterio della prevenzione non ha ragion= e di essere invocato quando, pur in presenza di una pluralità di stabilimenti, l'attività imprenditoriale sia unica e la sua suddivis= ione agisca solo sul piano meramente operativo: in tal caso, trovandosi di front= e ad un'unica impresa, l'imprenditore fallirà presso il tribunale ove ha = la sua (unica) sede effettiva.

1.3. Impresa = in liquidazione

Se l'impresa è in fase di liquidazione, il criter= io di individuazione del tribunale competente è sempre quello della sede effettiva ove vengono in concreto effettuate le operazioni di liquidazione.=

Se nessuna attività di tale tipo è posta in essere, perché (come spesso accade) il trasferimento dell'impresa pe= r la liquidazione nasconde in concreto il tentativo di rendere più disage= vole per i creditori il ricorso al fallimento, la competenza continuerà ad individuarsi sulla base della precedente sede operativa o legale.

1.4. Imprendi= tore straniero.

L'art. 9 L.F. dispone, anche a seguito della novella, che può essere dichiarato fallito in Italia l'imprenditore che abbia all'estero la sede principale dell'impresa, anche se già sottoposto, fuori dallo Stato, ad altra procedura concorsuale.

L’interpretazione data in passato all'art. 9 L.F. era quella di ri= tenere ammissibile il fallimento dell'imprenditore estero in Italia a condizione c= he egli avesse nel nostro paese almeno una succursale secondaria rispetto a qu= ella principale, non essendo sufficienti la semplice presenza sul territorio del= lo Stato di beni dell'imprenditore.

Ed invero: a) l'art. 4, nn. 2 = e 3, c.p.c., nel ritenere sussistente la giurisdizione del giudice italiano, si riferiva= ai soli procedimenti di cognizione ed a quelli cautelari; b) la dichiarazione = di fallimento prescinde dall'attuale esistenza di beni, potendo essi pervenire successivamente od essere addirittura appresi all'estero in un secondo temp= o.

Tale opinione ha tratto ulteri= ori argomenti dall'intervenuta abrogazione dell'art. 4 c.p.c. ad opera dell'art= . 73 della Legge n. 218/95.

Competente territorialmente sarà il giudice del luogo dove l'imprenditore estero ha la sede secondaria in Italia.

L'intervento della nuova legge= di riforma del diritto internazionale privato ha portato alcune novità anche in materia di efficacia in Italia di sentenza pronunciata all'estero: detta pronuncia, infatti, non deve essere oggi delibata poiché l'art= . 73 della L. n. 228/1995 ha abrogato anche gli artt. 796-805 c.p.c.<= /span>

In precedenza poteva dirsi pac= ifica l'opinione secondo cui la sentenza dichiarativa di fallimento risultava pri= va di qualsiasi effetto giuridico in Italia se non fosse stata previamente resa esecutiva nel nostro paese in base alle convenzioni internazionali, ov= vero se non delibata.

Poiché la materia fallimentare è esplicitamente esclusa dal campo di applicazione dell= a Convenzione di Bruxelles del 1968 (art. 1), la delibazione non poteva essere realizzata= con la speciale (e più rapida) procedura di riconoscimento ed esecuzione= prevista da detta convenzione (artt. 25 e ss.): si doveva, pertanto, necessariamente ricorrere agli artt. 796 e ss. c.p.c.

Attualmente, ferma restando la necessità di riconoscere e rendere esecutiva la sentenza straniera, occorre far riferimento all'art. 64 della Legge n. n. 218/95, che ha largam= ente attinto al regime previsto dalla Convenzione di Bruxelles del 1968, e ciò per tutte le sentenze straniere, ivi comprese quelle rese in mat= eria fallimentare.

Condizioni per procedere al riconoscimento sono: a) che il giudice straniero possa pronunciarsi secondo= i principi del riparto delle giurisdizioni proprie del nostro ordinamento; b)= che al convenuto sia stata data conoscenza della procedura in corso ed abbia po= tuto difendersi; c) che il provvedimento straniero non sia contrario ad altra sentenza passata in giudicato in Italia; d) che detto provvedimento non sia contrario all'ordine pubblico; e) che non penda in Italia identica procedura iniziata prima del procedimento straniero che ha portato alla pronuncia da riconoscere.

Un problema particolare pu&ogr= ave; essere costituito dal fatto che l' art. 64, lett. d), della Legge n. 218/19= 95, oltre ai requisiti di cui sopra, richiede che la sentenza sia passata in giudicato: trattasi, infatti, di un requisito che in materia fallimentare può non sempre ricorrere (la sentenza italiana di fallimento, per esempio, può non esserlo: in caso di opposizione essa è esecu= tiva ma non coperta dal giudicato).

Peraltro, l'art. 65 della Legg= e n. 218/1995 prevede che i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone siano esecutivi automaticamente in Italia a due sole condizio= ni: a) che non siano contrari all'ordine pubblico; b) che non siano stati violati i principi essenziali della difesa.

Tra essi, con interpretazione estensiva dell'art. 65, è logico annoverare anche i provvedimenti dichiarativi di insolvenza, che indubbiamente incidono su uno status.

La nuova legge nulla dice circa l'applicazione delle norme fallimentari italiane al fallimento estero riconosciuto in Italia.

Una assai risalente decisione,= che però, a quanto consta, costituisce l'unico precedente in materia, ritiene che gli effetti del fallimento dovrebbero essere regolati in Italia solo dalla legge del luogo di dichiarazione, con la conseguenza che, per esempio, il divieto delle azioni esecutive individuali o l'ammissibilit&agr= ave; dell'azione revocatoria fallimentare non potrebbero essere regolati dalla l= egge italiana.

Si tratta di un'opinione restr= ittiva che non può condividersi, poiché il riconoscimento di una sen= tenza straniera comporta la sua equiparazione, ad ogni effetto, ad una sentenza interna, tanto è vero che, proprio in materia fallimentare, si ritie= ne che, una volta intervenuto il riconoscimento, non possa più proceder= si ad un'autonoma ulteriore dichiarazione di fallimento.

1.5. Trasferimento della sede all’estero.

Nel vigore della legge del 42 = si era posto il problema di stabilire se potesse essere dichiarato fallito in Ital= ia l’imprenditore che avesse trasferito all’estero la propria sede= .

La giurisprudenza aveva afferm= ato che: a) il trasferimento della sede all’estero intervenuto dopo il ricorso per la dichiarazione di fallimento era del tutto irrilevante; b) del pari irrilevante erano il trasferimento solo fittizio e comunque operato immediatamente prima del deposito del ricorso ex art. 6 L.F.; c) in tutti gli= altri casi doveva trovare applicazione l’art. 9 L.F.

Uno di questi principi è stato oggi codificato nel nuovo art. 9 L.F., il quale stabilisce che il trasferimento della sede all’estero &egrav= e; del tutto irrilevante se avvenuto dopo il deposito del ricorso ex art. 9 L.F. o dopo la richie= sta di cui all’art. 7 L.F.

Gli altri principi sopra esposti devono ritenersi ancora= validi, anche a seguito dell’emanazione dei decreti di riforma e correttivo, atteso che appaiono essere compatibili con il nuovo sistema delineato dal legislatore.

2. Incompeten= za.

2.1. Regolame= nto di competenza.

La legge fallimentare del 42 non prevedeva una disciplina specifica per le questioni di competenza ed i conflitti positivi e negativi= che involgono una dichiarazione di fallimento.

Occorreva, quindi, fare riferimento alle norme contenute= nel codice di procedura civile, vale a dire agli artt. 42 e 43 c.p.c.

L’art. 42 c.p.c. presuppone che la decisione del giudice sia stata resa esclusivamente sulla competenza (incompetente): in t= al caso il creditore istante, qualora non intendesse presentare la propria ist= anza al diverso giudice ritenuto competente, doveva proporre alla Corte di Cassazione il regolamento necessario di competenza, necessario in quanto ne= ssun altro mezzo di impugnazione è consentito dall'ordinamento.

L'art. 43 c.p.c. dispone, invece, che, quando vi sia sta= ta pronuncia sia sul merito che sulla competenza, la parte interessata pu&ogra= ve; ricorrere in Cassazione con il regolamento facoltativo di competenza, ovvero impugnare la sentenza con i rimedi ordinari previsti dall’ordinamento.

Il regolamento facoltativo di competenza è peralt= ro ammissibile solo a condizione che, al momento di proposizione del regolamen= to medesimo non sia stato proposto appello con motivazioni attinenti anche all’incompetenza.

Detti principi trovavano applicazione anche in ambito fallimentare: erano, infatti, legittimati a proporre il regolamento di competenza il fallito e quanti erano stati parte nel procedimento prefallimentare.

Oggi, a seguito della riforma, gli stessi trovano identi= ca applicazione, con la sola specificazione che il termine per proporre il regolamento di competenza è di 30 giorni (e non più di 15, co= me ritenuto prima della novella dell’art. 18 L.F.) poiché= entro tale termine la sentenza dichiarativa di fallimento (a seguito della modifi= ca dell’art. 18 L.F.) passa in giudicato.

Tale termine decorre oggi per il debitore dalla data di notifica della sentenza (non più dalla data di comunicazione dell'es= tratto), oppure dalla notifica dell'atto di appello che sia stata effettuata (prima)= da una parte diversa.

Resta salvo il termine annuale di cui all’art. 327 c.p.c.

Per le altre parti il termine decorre dalla data di iscrizione della sentenza nel Registro delle Imprese.

Anche in tale ipotesi è fatta salva l’applicazione dell’art. 327 c.p.c.

Non attengono invece alla competenza, e non possono quin= di dar ingresso al relativo regolamento, le questioni che concernono le attribuzioni delle istanze alle singole sezioni di un ufficio giudiziario

2.2. Conflitt= i di competenza.

2.2.1. La leg= ge del 42.

2.2.1.1. Conflitti negativi.

Il conflitto negativo di competenza è regolato dall'art. 45 c.p.c., il quale prevede che, se a seguito di sentenza dichiara= tiva della propria incompetenza da parte di un giudice la parte riassuma il procedimento davanti al giudice competente, questi, qualora si ritenga a sua volta incompetente, deve richiedere alla Corte di Cassazione il regolamento= di competenza.

Operante la legge del 42, secondo la tesi inizialmente f= atta propria dalla maggior parte delle decisioni della giurisprudenza di legittimità, in caso di mancata od intempestiva riassunzione del giudizio ex art. 50 c.p.c. davanti al giudice dichiarato competente ad opera del creditore istante (o del debitore), non verificandosi la translatio iudicii (condizione per l'applicazione dell'art. 45 c.p.c.), risultava preclusa la possibilit&agrav= e; di chiedere la risoluzione del conflitto qualora il giudice a quo avesse trasmesso d'ufficio il fascicolo fallimentare al giudice da lui ritenuto competente e questi si fo= sse ritenuto a sua volta incompetente: in altre parole, si riteneva necessario l'intervento della preventiva iniziativa di parte (la riassunzione), a nulla valendo l'iniziativa dell'ufficio consistente nella prassi della trasmissio= ne degli atti in ottemperanza al principio della segnalazione d'ufficio d= elle situazioni di insolvenza al tribunale ritenuto competente.

Successivamente, la Cassazione (a Sezioni Unite) ha mutato radicalmente e opportunamente parere, ritenendo che, anche in mancanza di preventiva riassunzione ad opera di parte, la trasmissione d'ufficio degli = atti valga non quale semplice segnalazione di insolvenza al giudice ritenuto competente, ma come vera e propria prosecuzione dell'originario giudizio, c= he, nel caso in cui il nuovo giudice ritenga la propria incompetenza, deve= a sua volta continuare con la proposizione del regolamento d'ufficio di competenza.

2.2.1.2. Conflitti positivi.

La giurisprudenza aveva contemporaneamente elaborato l'istituto del conflitto positivo di competenza, il quale ricorre quando due Tribunali abbiano dichiarato il fallimento del medesimo soggetto.

La necessità di assicurare l'unicità della procedura concorsuale consentiva, secondo quanto ritenuto da questa interpretazione, di denunciare in ogni tempo il conflitto, con la richiesta d'ufficio del regolamento ex art. 45 c.p.c., anche quando fossero deco= rsi i termini per proporre l'opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimen= to od il regolamento di competenza ad istanza di parte.

Non esisteva, peraltro, unicità di vedute in mate= ria di risoluzione del conflitto.

Secondo la Cassazione, il conflitto positivo di competenza andava risolto in base al criterio della prevenzione, mentre in precedenza, facendo applicazione del c.d. criterio della attrazione, la soluzione adottata in c= aso di pluralità di fallimenti dello stesso soggetto era stata different= e, con attribuzione della procedura fallimentare al tribunale competente per la dichiarazione di fallimento della sede più importante ovvero, in cas= o di fallimento di società con soci illimitatamente responsabili, della s= ede della società commerciale.

2.2.2. La rif= orma.

I nuovi artt. 9 bis e 9 ter L.F. hanno solo apparentemen= te posto fine alla lunga diatriba giurisprudenziale sopra esaminata.

2.2.2.1. Conflitti negativi.

Nell’ipotesi di incompetenza, ai sensi dell’= art. 9 bis L.F., la sentenza è trasmessa in copia al Tribunale dichiarato incompetente, il quale deve trasmettere gli atti al Tribunale dichiarato competente.

Il Tribunale dichiarato competente, entro 20 gg. pu&ogra= ve; richiedere d’ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell’art. 45 c.p.c., oppure deve disporre la prosecuzione della proce= dura fallimentare.

La norma sembra aver risolto il problema dei conflitti negativi d= i competenza, ma a ben vedere, così non è.<= /pre>

L’art. 9 bis, com= ma 2, della L.F., infatti, come ampiamente sostenuto in dottrina, attiene alle ipotesi in cui gli atti vengano rimessi al Tribunale ritenuto competente do= po che sia già intervenuta la dichiarazione di fallimento.

La norma, infatti, statuisce che il Tribunale ritenuto competente=
 “…dispone la prosecuzione della proce=
dura fallimentare provvedendo alla nomina del giudice delegato e del curato=
re…” senza fare alcun riferimento all’istruttoria=
 prefallimentare o comunque al “…procedimento per dichiarazione =
di fallimento…” (come invece si preoccupa di stabilire l=
217;art. 22 del D.Lgs. n. 169/07), con ciò presupponendo l’esi=
stenza di una pronuncia dichiarativa dello stato di insolvenza.<=
/span>

Ne consegue che in tutt= e le ipotesi in cui non sia ancora stata emanata la sentenza di fallimento devono trovare applicazione i principi elaborati dalla giurisprudenza nel vigore d= ella legge del 42 e che, pertanto, il Tribunale cui vengono rimessi gli atti, ov= e si ritenga a sua volta incompetente, deve egualmente proporre il regolamento di competenza (ai sensi dell’art. 45 c.p.c.), ma senza rispettare il ter= mine di giorni venti decorrenti dalla ricezione degli atti cui fa riferimento la norma citata.

Ciò, del resto, = è a dirsi anche in considerazione del fatto che l’istruttoria prefallimentare innanzi al Tribunale ritenuto competente non potrebbe materialmente concludersi in un termine così breve, la cui prevision= e può trovare giustificazione solo ove gli atti vengano rimessi al Tribunale rite= nuto competente quando il Tribunale rimettente, dopo avere dichiarato il fallime= nto, abbia accertato la propria incompetenza.

Solo in tale ipotesi, i= nfatti, il Tribunale ritenuto competente può decidere (essendo la procedura fallimentare in corso) senza la preventiva convocazione in camera di consig= lio del debitore e solo sulla base di eventuali informazioni urgenti acquisite = ex officio.

Se l’incompetenza è dichiarata all’es= ito del giudizio di opposizione, l’appello per le questioni diverse dalla competenza è riassunto innanzi alla Corte di Appello competente.

Nei giudizi ex art. 24 L.F. promossi innanzi al Tribunale dichiarato incompetente il giudice deve assegnare alle parti un termine per= la riassunzione ai sensi dell’art. 50 c.p.c. e deve ordinare la cancellazione della causa dal ruolo.

2.2.2.2. Conflitti positivi.

In ipotesi di conflitto positivo di competenza, invece, = il fallimento procede innanzi al Tribunale competente che si è pronunci= ato per primo.

Il Tribunale che si è pronunciato successivamente può chiedere d’ufficio il regolamento di competenza (art. 45 c.p.c.), oppure deve trasmettere gli atti al Tribunale che si è pronunciato per primo.

⁼=

L’INIZIATI= VA PER LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO

Le varie iniziative di proposizione della domanda di dichiarazione di fallimento sono accomunate dal perseguimento di un interes= se pubblico che consente di inquadrare la procedura che porta alla pronuncia n= ella c.d. giurisdizione meramente oggettiva, la cui caratteristica non è quella di prevenire le li= ti eventuali, ma di attuare date forme di tutela giurisdizionale tipicame= nte previste dal legislatore, anche là dove il titolare della situazione= oggetto di tutela non senta il bisogno di essere tutelato.

Da ciò la dottrina ha fatto discendere che si deb= ba escludere la sussistenza di un diritto soggettivo ad ottenere la dichiarazi= one di fallimento.

L’iniziativa per la dichiarazione di fallimento è disciplinata dall’art. 6 della L.F., norma che (nel “vecchio testo”) prevedeva che il fallimento potesse essere dichiarato su istanza del debitore, su ricorso di uno o più creditor= i, su iniziativa del pubblico ministero o d’ufficio.

La norma andava poi letta in raccordo con l’art. <= st1:metricconverter ProductID=3D"147 L" w:st=3D"on">147 L.F., ai sensi de= l quale i soci illimitatamente responsabili che risultavano successivamente alla dichiarazione di fallimento venivano a loro volta dichiarati falliti su ist= anza del curatore o d’ufficio.

La riforma ha invece sottratto al Tribunale il potere di dichiarare d’ufficio il fallimento, attribuendo l’iniziativa esclusivamente al debitore, ai creditori ed al P.M.

Il nuovo art. 147 L.F. statuisce, invece, al primo comma, che la sente= nza dichiarativa del fallimento delle società disciplinate nei Capi III,= IV e V del Titolo V del Libro V del codice civile produce il fallimento dei so= ci, anche non persone fisiche, illimitatamente responsabili.<= /p>

Il comma 4 stabilisce, invece, che il Tribunale dichiara= il fallimento dei soci illimitatamente responsabili la cui esistenza diviene n= ota dopo la declaratoria di insolvenza solo su istanza dei creditori, di un soc= io fallito o del curatore.

1. Iniziativa autonoma.

La richiesta del debitore per la dichiarazione del c.d. = fallimento in proprio è la = prima forma di iniziativa contemplata dall'art. 6 L.F., norma che va coordinata con l'art= . 14 L.F. per quanto att= iene agli adempimenti che l'imprenditore deve effettuare e con l'art. 217, = n. 4, L.F., che sanziona = con il reato di bancarotta semplice l'imprenditore che ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio falliment= o.

Secondo l'opinione preferibile (che trae argomento propr= io da quanto dispone l' art. 217, n. 4, L.F.), l'imprenditore insolvente non ha l' obbligo di chiedere il fallimento in proprio, atteso che lo stesso scatta soltanto quando la mancata richiesta determini l'aggravamento del dissesto.

Nel proporre l'istanza per la dichiarazione del proprio fallimento l'imprenditore, ai sensi del nuovo art. 14 L.F., deve deposita= re presso la Cancelle= ria del tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie concernenti i t= re esercizi precedenti, uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività e l’elenco nominativo dei creditori.

Egli, inoltre, deve indicare i ricavi lordi per ciascuno degli ultimi tre anni= /esercizi (al fine di consentire al Tribunale la valutazione sulla natura dell’impresa) e deve fornire l’elenco di coloro che vantano dir= itti reali e personali sui beni dell’impresa.

Peraltro, il mancato deposito delle scritture contabili, secondo la tesi che sembra prevalere, non determina né la nullit&agr= ave; della dichiarazione di fallimento, né l'impossibilità di procedere se il Tribunale è comunque in grado di verificare aliunde l'insolvenza dell'imprendi= tore, anche attraverso gli accertamenti urgenti di cui all’art. 15 L.F.

In precedenza, il generico riferimento alle scritture contabili faceva ritenere che il legislatore avesse inteso riferirsi a tutt= e le scritture contabili di cui all'art. 2214 c.c. (e, quindi, anche alle altre eventuali scritture contabili diverse dal libro giornale e dal libro degli inventari), ossia a tutte quelle scritture che siano state effettivamente tenute in relazione alle esigenze manifestate dall'impresa per la sua natur= a e la sua dimensione.

La richiesta di fallimento in proprio, secondo alcuni autori, non renderebbe necessaria la convocazione in camera di consiglio dell'imprenditore da parte del tribunale: in tale ipote= si, infatti, la presentazione del ricorso non determina l'instaurazione di alcun contraddittorio e non comporta la necessità che il diritto di difesa vada in qualche modo ulteriormente esercitato rispetto a quanto già esposto nel ricorso.

Altra parte della dottrina rit= iene, invece, che il Tribunale debba in ogni caso disporre la comparizione in cam= era di consiglio del debitore al fine di consentire la piena esplicazione del diritto di difesa.

L'istanza di fallimento in proprio non esime naturalment= e il tribunale dall’esaminare la sussistenza dei presupposti della dichiarazione di fallimento, e cioè la qualità di imprenditore commerciale non piccolo e non pubblico, il fatto che l’impresa non sia cessata da oltre un anno e la sussistenza dello stato di insolvenza.

Ciò è a dirsi anche perché la richi= esta del proprio fallimento non può considerarsi una confessione: difetta, infatti, l'altra parte alla qua= le dovrebbero essere favorevoli i fatti esposti dal debitore.<= /span>

1.2. Società.

Problemi piuttosto delicati sorgono in caso di falliment= o di società.

E’ indubbio che la domanda vada in tal caso presen= tata dal legale rappresentante.

La prevalente dottrina esclude che per le società= di capitali sia necessaria la preventiva deliberazione dell'assemblea, argomentando principalmente dall'art. 224 L.F., norma che estende il reato di bancarotta semplice agli amministratori che non abbiano tempestivamente richiesto il fallimento.

Tale opinione finisce per&ogra= ve; per consentire agli amministratori di provocare lo scioglimento anticipato a loro discrezione e non si inquadra correttamente neppure in una interpretaz= ione sistematica della legge fallimentare, atteso che per presentare la domanda = di concordato preventivo l'art. 152 L.F. prevede la necessità di una previa delib= era dell'assemblea.

Si ritiene che anche in caso di società di person= e il potere di richiedere il fallimento in proprio spetterebbe a ciascun socio.<= o:p>

2. Richiesta = del P.M.

Per quanto attiene, invece, alla dichiarazione di fallim= ento promossa dal P.M., la giurisprudenza preriforma era orientata a configurare l'iniziativa come una mera segnalazione al tribunale che doveva poi provvedere a dichiarare il fallimento d’ufficio.

Una siffatta impostazione, peraltro, non teneva in sufficiente considerazione il dato letterale dell'art. 6 L.F. che, utilizzando= il termine “richiesta”, ricoll= egava direttamente il potere del P.M. ad una vera e propria domanda giudiziale.

Oggi, intervenuta la riforma, è pacifico che quel= la del P.M. sia una vera e propria domanda giudiziale.

Ne consegue, da un lato, che il P.M. deve fornire la pro= va dei fatti costitutivi della stessa e, dall’altro, che il costui deve obbligatoriamente intervenire nel giudizio da lui stesso proposto, ai sensi dell'art. 70 c.p.c.

La dottrina ritiene inoltre che il P.M. non sia vincolat= o a proporre l'istanza di fallimento nei soli casi previsti dall'art. 7 L.F., vale a dire qua= ndo l'insolvenza già risulti in sede penale, ovvero la stessa sia segnal= ata dal giudice civile, poiché detiene un potere generale per la dichiarazione ^.di fallimento.

Mentre, peraltro, nel caso dell'art. 6 L.F. il P.M. valuta s= e, in relazione alle specifiche circostanze, sussista o meno l'insolvenza, determinandosi di conseguenza, nel caso dell'art. 7 L.F. ogni valutazione= gli è sottratta ed è obbligato a proporre l'istanza di fallimento= (il P.M. “presenta la richiesta” prevede l’art. 7 L= .F., nuovo testo).

3. Fallimento d’ufficio.

Le finalità pubblicistiche della dichiarazione di fallimento non potevano essere meglio esemplificate dal legislatore prerifo= rma che, sempre all'art. 6 L= .F., stabiliva che il fallimento poteva essere dichiarato anche d’ufficio.=

Proprio per queste finalità e poichè l'iniziativa ex officio si coll= ocava, per così dire, a chiusura di quella del debitore in proprio, del creditore e del P.M., fu accolta la tesi, consolidata in giurisprudenza, ma= non sempre condivisa in dottrina, secondo cui il fallimento poteva essere dichiarato anche ove l'insolvenza risultasse aliunde, rispetto a quanto previsto dagli artt. 7 e 8 L.F. (stato di insolv= enza che emerge nel corso di un giudizio civile, norma oggi abrogata).

Al tribunale, quindi, poteva giungere l'informazione dell'insolvenza da altro giudice (per esempio da quello dell'esecuzione) davanti al quale pendeva un giudizio in cui l'imprenditore ritenuto in stato di insolvenza fosse parte (così chiaramente disponeva l'art. 8 L.F., ora abrogato), ma anche quando co= stui non lo fosse in senso tecnico, come nel caso di procedimento promosso ex ar= t. 2409 c.c.

Altre fonti di informazione per procedere alla dichiarazione di fallimento ex officio erano gli elenchi dei protesti (vecchio art. 13 L.F., ora abrogato)= , e la denuncia delle insolvenze di borsa.

Oggi detto potere, poiché la normativa fallimenta= re non ha più quella vocazione pubblicistica che connotava la legge del= 42, è stato eliminato: l’art. 6 L.F., infatti, non contempla più= il Tribunale fallimentare fra i soggetti legittimati a proporre istanza di fallimento.

4. Fallimento= su ricorso del creditore.

Il fallimento su ricorso del creditore costituisce statisticamente la causa di dichiarazione più frequente.<= /span>

Per quanto si ritenga che neppure il creditore istante s= ia titolare di una posizione di diritto sostanziale alla dichiarazione di fallimento, indubbiamente egli detiene un potere processuale di far pronunc= iare l'insolvenza del proprio debitore e propone una domanda che è u= na vera e propria domanda giudiziale.

La forma della domanda è quella del ricorso, che, come a breve si dirà, deve oggi essere presentata con il ministero di difensore.

È pacifico che il ricorso per la dichiarazione di fallimento, proprio in quanto domanda giudiziale, può essere oggetto= di rinuncia (cd. desistenza) da pa= rte del creditore.

In precedenza, attesa la natura officiosa della dichiarazione di insolvenza, non trovava applicazione il principio del= divieto di ultrapetizione, per cui il tribunale ben poteva aprire il fallimento per motivi non prospettati dall'istante.

Oggi ciò non è più possibile, stant= e il mancato riconoscimento del potere del Tribunale di dichiarare d’uffic= io il fallimento.

Ne consegue che il Tribunale fallimentare, ove il credit= ore procedente abbia desistito dalla propria istanza di fallimento, altro non può fare se non rimettere gli atti al P.M. affinché sia costu= i ad avanzare istanza di fallimento.

In tale ipotesi, però, ove il P.M. chieda effetti= vamente il fallimento, il Collegio che ha rimesso gli atti al P.M. deve astenersi in quanto di fatto ha già espresso il proprio parere in ordine alla sussistenza dell’insolvenza (Corte Cost. n. 460/05).

E’ invece sempre consentito al creditore di riprop= orre nuova istanza di fallimento dopo che la precedente sia stata rigettata, non essendo la decisione idonea a passare in giudicato.
Il ricorso per la dichiarazion= e di fallimento interrompe la prescrizione, in quanto domanda giudiziale.

Secondo autorevole dottrina, peraltro, l'effetto interruttivo si verifica solo se successivamente il cre= dito venga ammesso al passivo.

E’ sufficiente che il creditore affermi la titolarità del diritto vantato, ciò che, appunto, lo legittima a proporre la domanda, ai sensi dell'art. 75 c.p.c.

Poiché si tratta di verificare, anche sotto il profilo oggettivo, la sussistenza dell'insolvenz= a in capo al debitore, la richiesta di fallimento deve essere fondata sull'esist= enza di un credito (ancorché non fondato su un titolo munito di esecutività o non liquido),purché emerga la certe= zza che il debitore non sarà in grado di farvi fronte al momento della c= ompleta esistenza per un'incapacità economica che già al momento attu= ale si manifesta.

5. La domanda= .

La domanda consiste in un'istanza che deve presentare tu= tti i requisiti di cui all'art. 125 c.p.c.

Oggi, a differenza di quanto si riteneva nel vigore della legge del 42 si ritiene, tenuto anche conto del fatto che è stata eliminata l’iniziativa d’ufficio, necessario il ministero di un difensore: mentre, infatti, il vecchio art. 6 L.F. faceva riferimen= to ad una generica “richiesta&#= 8221;, il nuovo art. 6 L.F. fa riferimento ad un vero e proprio “ricorso”.

Ciò varrebbe anche nell’ipotesi di iniziati= va autonoma.

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I PRESUPPOSTI PE= R LA DICHIARAZIONE = DI FALLIMENTO.

1. Premessa.<= o:p>

La procedura fallimentare trova il proprio fondamento ne= gli artt. 2740 e 2741 c.c., norme secondo cui il debitore risponde del proprio inadempimento con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740 c.c.) e secondo cui i creditori hanno eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore, fatte salve le legittime cause di prelazione (art. 2741 c.c.).

Funzione primaria del fallimento è, allora, quell= a di assicurare la par condicio creditor= um, anche se una parte della giurisprudenza ritiene che venga in rilievo una esecuzione concorsuale che tende alla mera realizzazione della responsabilità patrimoniale.

Il legislatore si è preoccupato, tuttavia, di sottrarre alcune categorie di soggetti dalla disciplina fallimentare e ciò al fine di tutelare particolari categorie di imprenditori e di evitare che la procedura di liquidazione coinvolga soggetti portatori di pe= culiari interessi.

2. Presupposto soggettivo

Secondo la nota formula, può fallire l’imprenditore non piccolo e = non pubblico (art. 1 L.F.): sono dunque soggetti al fallimento gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale con esclusione di enti pubblici e picc= oli imprenditori.

Sussiste un evidente parallelismo con il disposto dell’art. 2221 c.c., ai sensi del quale gli imprenditori che esercita= no un’attività commerciale sono assoggettati alle procedure concorsuali con esclusione degli enti pubblici e dei piccoli imprenditori.<= o:p>

2.1. Definizi= one di imprenditore

La legge fallimentare, anche a seguito della riforma, nu= lla dice con riferimento alla nozione di imprenditore e, pertanto, occorre fare riferimento ad altri sistemi normativi.

L’art. 2082 c.c. delinea l’imprenditore in ambito civile, definendolo come colui che svolge un’attività economica professionale in forma organizzata per la produzione e lo scambio= di beni e servizi.

L’art. 2195 c.c. definisce, invece, l’ imprenditore commerciale, stabilendo che è tale chi svolge attività industriale (di produzione di beni e servizi), di intermediazione (circolazione di beni e servizi), di trasporto, bancaria, assicurativa ed ausiliaria di quelle appena citate.

2.1.2. Figure particolari.

Si pongono problemi con riferimento ad alcune figure, qu= ali, ad esempio, quella del finanziatore (di società o di imprese), quella dell’agente di commercio o di assicurazione e quella del promotore finanziario, atteso che tali soggetti possono anche non svolgere attività di impresa in senso stretto.

La giurisprudenza è concorde nel ritenere che tali soggetti sono assoggettati al fallimento in tutti quei i casi in cui la loro attività sia organizzata in forma imprenditoriale, ossia laddove l’attività professionale sia strutturata su base capitalistica= e tenda alla produzione del profitto.

2.2. acquisto= della qualità di imprenditore.

Imprenditori commerciali si diventa per il semplice fatt= o di esercitare l’attività di impresa, a prescindere, quindi, dalla sussistenza di requisiti formali (in primis l’iscrizione nel registro delle imprese).

Ne consegue che fallisce sempre l’imprenditore e m= ai l’impresa.

2.2.1. L’incapace.

Sorgono problemi con riferimento all’incapace.

Secondo una parte della dottrina, l’incapace pu&og= rave; essere considerato imprenditore solo se è stato completato l’iter posto a salvaguardia dei suoi interessi personali: fino a quel momento gli effetti dell’attivit&agr= ave; vanno imputati a chi materialmente l’ha svolta.

Secondo altri autori, invece, si assisterebbe ad una scissione degli effetti della pronuncia di fallimento, atteso che quelli personali graverebbero sul tutore o sul curatore, mentre quelli patrimoniali graverebbero sull’incapace.

2.2.2. Qualifica di imprenditore in concreto<= /span>

Per essere qualificato come imprenditore occorre, come detto, esercitare in concreto l’attività di impresa, la quale = deve essere imputabile al primo sotto il profilo giuridico.

A tale conclusione si giunge non solo partendo dalla definizione di imprenditore, ma pure argomentando dal generale principio secondo cui il centro di imputazione degli effetti di atti giuridici &egrav= e; il soggetto il cui nome è validamente speso, anche se per un solo af= fare (purché dotato di sufficiente complessità).=

Se ne deduce che il requisito fondamentale per individua= re l’imprenditore è la spendita del nome.

Sorgono però problemi con riferimento ad ipotesi particolari.

·      = Imprenditore occulto.

Secondo alcuni autori detto imprenditore non sarebbe assoggettabile al fallimento, in quanto non è un soggetto cui &egrav= e; imputabile formalmente l’attività di impresa.

La Cassazione, tuttavia, è concorde nel ritenere = che va sempre dichiarato fallito il soggetto che è effettivo gestore dell’impresa, in analogia al disposto dell’ art. 147 L.F., norma di ch= iusura del sistema che si applica ai soci occulti di società occulte: l’imprenditore occulto, dunque, fallisce quale socio di fatto del suo prestanome, pur non sussistendo alcun rapporto di società.

·      = Atti prodromici.

La dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritene= re che non si fallisce a causa di debiti contratti per l’organizzazione della propria futura impresa, salvo che non si tratti di attività speculativa e professionale.

·      = Fallimento del fallito.

La giurisprudenza nega che possa fallire l’imprenditore già dichiarato fallito che eserciti altra attività, sia perchè i due fallimenti coinciderebbero, sia perchè comunque dovrebbe operare il principio del ne bis in idem.

Ovviamente l’imprenditore può fallire nuovamente dopo la chiusura di altra procedura.

·      = Impresa familiare (art. 230 bis c.c.).

L’impresa familiare è caratterizzata dal peculiare rapporto che intercorre fra i familiari, tanto è vero che all’attività possono partecipare anche terzi, ma solo in funzi= one subordinata.

In tale ipotesi non è chiaro chi debba essere assoggettato alla dichiarazione di fallimento, ossia se tutti i familiari o solo il titolare formale dell’impresa.

Secondo la Cassazione, occorre distinguere fra rapporti esterni (che fanno capo all’effettivo gestore) e rapporti interni (che fanno capo al gruppo) e ritenere assoggettabile a fallimento solo il gestore effettivo, salvo che non sia configurabile una società di persone fra tutti i partecipanti all’impresa familiare.

2.3. Soggetti esclusi.

Nel sistema del 42 non erano assoggettabili a fallimento= : a) gli Enti pubblici, anche economici (falliscono, invece, le società in mano pubblica, che rimangono società private); b) l’imprendito= re agricolo (art. 2315 c.c.); c) il piccolo imprenditore (art. 2083 c.c.); d) l’imprenditore artigiano.

2.3.1. Imprenditore agricolo.

In generale l'imprenditore che svolge un'attività agricola non è soggetto a fallimento.

La legge definisce come impren= ditore agricolo colui che esercita una delle seguenti attività: a) la coltivazione del fondo e la silvicoltura; b) l’allevamento di animali= e le attività connesse (art. 2135, comma, 1 c.c.).
Per l’individuazione di = detto imprenditore, tuttavia, è necessaria una valutazione in concreto che tenda a verificare se l’attività svolta sia effettivamente agricola e non commerciale, ipotesi quest’ultima in cui l’imprenditore è assoggettabile a fallimento (ove non piccolo)= .

La giurisprudenza pacifica aff= erma che la qualificazione di un'attività d'impresa come commerciale= o agricola va operata alla luce delle norme del codice civile e della legge f= allimentare e non attraverso il richiamo a norme di settore (quali quelle fiscali o contributive), ovvero a regolamenti comunitari o leggi speciali (Cass. n. 10527/98; Cass. n. 18/89).

L'imprenditore agricolo pu&ogr= ave; fallire anche quando sia contemporaneamente titolare di una diversa im= presa commerciale, non rilevando a quale branca dell'attività sia legato lo stato di insolvenza, attesa l'unità patrimoniale della persona fisic= a e tenuto conto del fatto che fallisce sempre l'imprenditore e non l'impresa.

·      = Coltivazione del fondo e silvicoltura (art. 2135, comma 2, c.c.)

La legge definisce come tali le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o = di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmas= tre o marine.

La giurisprudenza si è più volte pronunciata con riguardo a singole attività di coltivazione del fondo e di silvicoltura, considerando agricola (o commerci= ale) tale attività a seconda delle sue caratteristiche concrete.

In generale la coltivazione &e= grave; definita agricola quando è collegata alla produzione agraria del terreno, quando cioè il bene “terra” e la forza lavoro si combinano e coordinano insieme per lo svolgimento dell'attività (Cas= s. Civ., n. 10577/95, Cass. Civ, SS.UU., n. 1648/93).

L'imprenditore che, invece, no= n cura alcuna fase del ciclo biologico non è agricolo ed è, quindi, assoggettabile a fallimento (Trib. Mantova, 04 dicembre 2003).

= ·      = Allevamento di animali

In generale si considera agric= ola l'attività di allevamento di animali (così definita dal D.Lgs. 228/2001) quando si presenta in collega= mento funzionale con il fondo, traendo benefici e forza dallo sfruttamento del fo= ndo stesso.

Sono pertanto agricole le imprese che svolgono attività di allevamento delle specie animali dirette all'alimentazio= ne, alla cura, alla riproduzione ed allo sviluppo del bestiame, realizzando l'incremento qualitativo e quantitativo del patrimonio zootecnico.

Vi rientrano l'allevamento dei suini (imprese suini= cole), dei conigli, dei pesci (itticole), degli uccelli, in particolare dei polli (avicole), degli animali selvatici a scopo alimentare e quelle attinenti all'apicoltura, alla bachicoltura e simili.

Quando invece tali attività, per le dimensioni, l'ubicazione e le loro modalità di esercizio, risultano autonome rispetto ai fini dell'azienda agricola, come nel caso in cui il terreno ser= ve solo come luogo di stazionamento per gli animali, si è in presenza di un'impresa industriale che può, quindi, fallire (Cass., 23 ottobre 1= 998 n. 10527, Cass., 23 luglio 1997 n. 6911, Cass., 10 gennaio 1989 n. 18).

·      = Attività agricole connesse (art 2135, comma 3, c.c. )

In generale l'imprenditore rim= ane agricolo e quindi non fallisce se esercita le c.d. attività agricole= per connessione, ossia le attività che siano dirette: a) a manipolare, conservare, trasformare, commercializzare e valorizzare i prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali; b) alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezza= ture o risorse normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata; c= ) a valorizzare il territorio e il patrimonio rurale e forestale; d) alla ricez= ione ed alla ospitalità (in tale ambito rientra l'attività di agriturismo).

La giurisprudenza, tuttavia, ha precisato che può sempre fallire l'imprenditore che svolge attività diretta alla trasformazione o alla vendita dei prodotti agricoli quando essa richieda un'organizzazione rientrante in un ciclo prod= uttivo tipicamente industriale, come ad esempio accade per le industrie conserviere (Trib. Catania, 14 gennaio 1994; Trib. Bologna, 06 aprile 1995).=

2.3. Il piccolo imprenditore.<= /p>
2.3.1. La legge del 42.

Nel vecchio sistema della legg= e del 1942, se l'imprenditore individuale rientrava nella categoria del piccolo imprenditore era per legge escluso dal fallimento. <= /p>
La legge forniva una definizione generale di piccolo imprenditore su cui la giurisprudenza ha poi elaborato le sue soluzioni concrete: quella contenuta nel codice civile, il quale considera piccolo imprenditore colui che esercita una attività professionale organizza= ta prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia (art. 2083 c.c.).

Si trattava, dunque, di un lavoro (di cui l'imprenditore assume la piena responsabilità) che poteva essere svolto con l’ausilio di macchinari e dipendenti, ma che era riconducibile essenzialmente alla propria attività, oppure o a quella dei propri familiari.

L’art 1 L.F., nella sua originaria formulazione, definiva piccolo imprenditore colui che in sede di accertamento redditi risultava titolare di un reddito inferiore al minimo imponibile, ovvero colui che ave= va investito nell’impresa un capitale non superiore a Lit. 900.000.=

In seguito, la riforma fiscale abolì (D.P.R. 597/= 93) l’imposta di ricchezza mobile, per cui il criterio indicato dall’art. 1 L.F. divenne inutilizzabile.

La dottrina e la giurisprudenza si affannarono, allora, = ad enucleare una definizione soddisfacente di piccolo imprenditore.=

Secondo una prima tesi, le norme della legge fallimentar= e e quelle del D.P.R. n. 597/93 si integravano a vicenda.

Secondo altri autori, invece, il comma 2 dell’art.= 1 L.F. doveva ritenersi abrogato, di modo che l’unico criterio utilizzabile restava quello relativo al superamento del limite di Lit. 900.000.

La giurisprudenza, dal canto suo, riteneva tacitamente abrogato anche tale criterio ed affermava che il piccolo imprenditore andava individuato facendo riferimento solo all’art. 2083 c.c.

La Corte Costituzionale confermò tale ultimo orientamento (Sent. n. 570/89) e dichiarò illegittimo il comma 2 dell’art. 1 L.F. nella parte in cui prevedeva che, quando è mancato l’accertame= nto dell’imposta di ricchezza mobile, sono considerati imprenditori picco= li quelli che esercitano un’attività commerciale in cui è investito un capitale inferiore a Lit. 900.000.

La giurisprudenza “preriforma” riteneva che = per individuare il piccolo imprenditore dovesse farsi riferimento non solo ai criteri di cui all’art. 2083 c.c., ma pure darsi particolare rilievo = al tipo di attività, alla sua organizzazione, all’entità dell’impresa ed alla prevalenza lavoro dell’imprenditore e dei familiari sul capitale investito, al fine di individuare quelle ipotesi in = cui l’imprenditore organizzi ed estenda la propria attività in modo ed in misura tali da farle assum= ere le caratteristiche dell'impresa industriale e da indirizzarla al conseguime= nto del profitto, e non solo del guadagno (normalmente modesto) ricavabile da un'attività organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e della propria famiglia, avente autonoma capacità produttiva, in cui l'opera del titolare non è più essenziale, né principale (Cass. civ., n. 9976/95; n. 11039/94; n. 2310/87).

Bisognava, dunque, applicare la regolamentazione civilis= tica fondata, come è noto, sulla struttura ed organizzazione dell'impresa, ossia sul c.d. criterio organizzativo-comparativo (Trib. Lecce, sent. 21 ottobre 1991).

La Cassazione precisò che spettava al giudice valutare, volta per volta, i parametri della industrializzazione dell’attività sulla base di criteri che tenessero conto dell’organizzazione e della prevalenza dei vari fattori della produzi= one impiegati nell’impresa.

A tal fine, si disse, rivestono grande importanza indicazioni, quali quelle riguardanti il capitale investito, il giro d’affari, l’espansione dell’impresa, l’entità della sua organizzazione, la prestazione del lavoro (anche manuale), la struttura del ciclo produttivo, la personalizzazione del prodotto, la remunerazione del capitale investito e l’organizzazione della forza lavoro altrui.

Tutto ciò assumeva rilievo in quanto nella piccola impresa doveva prevalere il lavoro dell’imprenditore (ed eventualment= e, dei familiari) rispetto al capitale investito ed al lavoro dei terzi (ai se= nsi dell’art. 2083 c.c.).

Essa, inoltre, si affermava, non deve essere caratterizz= ata da un’organizzazione capitalistica della produzione, ossia non deve essere incardinata su una proprietà capitalistica che persegue lo sc= opo del profitto attraverso la remunerazione del capitale investito e l’organizzazione della forza lavoro altrui per ricavarne plusvalore e, quindi, profitto in senso capitalistico.

Il rapporto di preminenza tra fattore lavoro (dell’imprenditore e dei familiari) e fattore capitale non poteva, per costante giurisprudenza, essere riferito esclusivamente al giro ed al volume degli affari, in quanto essi si collegano soprattutto alla circolazione, più o meno rapida, del capitale investito; ciò non toglieva, tuttavia, che l’esame dei flussi finanziari facenti capo all’impresa potesse valere da supporto alla determinazione del capita= le investito, in quanto la misura del giro di affari è normalmente commisurata all’espansione raggiunta dall’impresa, cui contribu= isce il capitale in essa investito.

Al fine di un raffronto più appropriato tra queste due componenti, occorre, si diceva, prendere in esame dati omogenei, quali,= ad esempio, la remunerazione figurativa dell’imprenditore e le retribuzi= oni dei familiari su base annua, gli incrementi di esercizio, le quote di ammortamento dei cespiti di durata pluriennale, i corrispettivi per l’= ;uso di opifici e attrezzature in locazione, ordinaria o finanziaria, o utilizza= ti con riserva di proprietà, i corrispettivi per i servizi necessari al= la produzione, le retribuzioni dei lavoratori dipendenti non familiari, nonché il capitale di esercizio, costituito dal totale degli acquist= i di materie prime, semilavorati e prodotti finiti, maggiorati delle rimanenze iniziali e depurati delle rimanenze finali.

E’ necessario, tuttavia, si specificava, introdurre come importante correttivo (per evitare che la raffigurazione reale del rapporto capitale - lavoro pecchi per difetto): quello delle immobilizzazio= ni (beni immobili e mobili strumentali).

Difatti, la consistenza patrimoniale, anche se relativa = ad anni precedenti la dichiarazione di fallimento, inerisce direttamente al mo= do di organizzare la produzione dell’imprenditore, con correlativa diminuzione del rischio d’impresa, maggiore possibilità di cre= dito e diminuzione del contributo umano, in quanto maggiori sono stati gli investimenti materiali nella produzione, minore è la forza lavoro necessaria.

2.3.2. Il D.Lgs. n. 05/06.

La prima normativa di riforma ha introdotto precisi crit= eri legali per identificare il piccolo imprenditore.

L'art. 1 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, nel te= sto modificato dall'art. 1 del D.Lgs. 09 gennaio 2006, n. 5, recante la “= riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali”, dispone, = al primo comma, che "sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e = sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori".=

Dal confronto con il testo originario, emerge c= he l'unica modifica consiste nell'eliminazione del riferimento alla disciplina dell'amministrazione controllata, essendo stato tale istituto, in attuazion= e di quanto previsto nei principi e criteri direttivi della legge delega 14 magg= io 2005, n. 80, abrogato: per il resto, il primo comma dell'art. 1 L.F. è rimasto invariato, essendo stato mante= nuto l'assoggettamento al fallimento del solo imprenditore commerciale, con esclusione (non soltanto degli enti pubblici, ma anche) dell'insolvente civ= ile e dell'imprenditore agricolo.

E’ stata altresì mantenuta l'esenz= ione dal fallimento per il piccolo imprenditore (commerciale), adottandosi pure = su questo punto una scelta diversa da quella suggerita dalla Commissione Trevisanato, che invece prevedeva l'assoggettamento del piccolo imprenditor= e ad una procedura di liquidazione concorsuale semplificata, anche per consentir= gli di beneficiare del procedimento di esdebitazione.

Il secondo comma del novellato art. 1 L.F. delimita l'ambito soggettivo di applicazione delle procedure concorsuali, stabilendo che: &qu= ot;ai fini del primo comma, non sono piccoli imprenditori gli esercenti un'attività commerciale in forma individuale o collettiva che, anche alternativamente: a) hanno effettuato investimenti nell'azienda per un capi= tale di valore superiore a euro trecentomila; b) hanno realizzato, in qualunque = modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall'in= izio dell'attività, se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a euro duecentomila".

In tal modo il legislatore ha ritenuto di porre= fine alle incertezze che si presentavano in sede d'individuazione del piccolo imprenditore non fallibile ed ha superato la presunzione di "non piccolezza" delle società commerciali e la conseguente dicotomia esistente fra società commerciali e società artigia= ne.

Peraltro, mediante il generico riferimento agli "esercenti un attività commerciale in forma ... collettiva" si sono assoggettate al medesimo regime anche le imprese collettive non societarie (come associazioni, fondazioni e consorzi fra imprenditori con attività esterna).

Il legislatore ha dato del piccolo imprenditore= una definizione in negativo, sostituendo al criterio codicistico della "prevalenza del lavoro proprio e dei componenti della famiglia" i due criteri quantitativi degli "investimenti effettuati" e dei "<= i>ricavi lordi".

Come è espressamente precisato dalla nuo= va norma, si tratta di criteri alternativi, nel senso che è sufficiente= che ricorra anche uno solo dei due requisiti dimensionali perché il debi= tore venga qualificato imprenditore commerciale non piccolo; peraltro, i due cri= teri sono complementari, nel senso che ove non risulti applicabile l'uno, potrà farsi riferimento all'altro: in particolare, secondo la relazi= one illustrativa, mentre il primo si adatta maggiormente alla fase iniziale dell'attività d'impresa, quando non sono stati realizzati ancora ric= avi di rilievo, il secondo si attaglia meglio ad un'attività d'impresa d= ove gli investimenti risalgano ad un tempo più lontano.

2.3.2.1. Il criterio degli investimenti effettuati

Il criterio degli "investimenti effettu= ati" ricorda molto da vicino quello delle novecentomila lire di capitale investi= to, per cui in prima battuta può essere utile rammentare che la giurisprudenza formatasi durante la vigenza dell'originario art. 1 cpv. del= la L.F. riteneva che per capitale investito dovesse intendersi "ogni investimento, anche se frutto del c.d. autofinanziamento, effettuato dall'imprenditore per l'acquisto di macchinari e di merci, per l'allestimen= to di negozi ed impianti, ed in definitiva la quantità di ricchezza imm= essa nell'attività commerciale", sicché venivano ricompre= si tutti i beni collegati all'impresa da uno stabile vincolo di destinazione, = sia quelli già di proprietà dell'imprenditore (computandosi l'= utilitas che l'imprenditore avrebbe potuto ricavarne con una diversa destinazione), = sia quelli acquistati con denaro proprio o di terzi (essendo irrilevante la fon= te di finanziamento utilizzata per acquisire gli assets), tanto le attività immobilizzate, quanto quelle circolanti, compresi i beni acquistati con patto di riservato dominio.

La nuova norma ripropone molti dei problemi pos= ti dalla precedente disciplina, dovendosi stabilire:

a) &n= bsp; quali investimenti vadano computati in sede di accertamento della fallibilità dell'imprenditore;<= /p>

b) &n= bsp; con riferimento a quale momento debbano essere valutati;

c) &n= bsp; sulla base= di quali criteri si debba procedere alla loro valutazione;

d) &n= bsp; come operare nel caso di pluralità di az= iende.

In relazione al primo problema, la dottrina &eg= rave; stata generalmente orientata a ritenere che nell'uno e nell'altro caso si sia fat= to riferimento al "capitale investito", inteso, sulla scia de= lla letteratura aziendalistica, come totale dell'attivo dello stato patrimonial= e, comprendente tutte le voci di cui all'art. 2324 c.c., ovvero le immobilizza= zioni (immateriali, materiali e finanziarie, con esclusione delle azioni proprie), l'attivo circolante (rimanenze, crediti, attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni, disponibilità liquide), i ratei e risconti nonché, nelle società, i crediti verso i soci per versamenti ancora dovuti.

Pertanto, il volume d'affari non è rilev= ante (perché non è capitale) e neppure possono calcolarsi i debiti (perché anch'essi non sono capitale): soltanto se sono state investi= te nell'impresa, le somme prese a prestito vanno conteggiate.

Potendo essere presi in considerazione soltanto= gli investimenti effettuati nell'azienda, non possono computarsi le spese che n= on si concretano in un investimento, come quelle per il personale o per i sevi= zi; analogamente, nonostante la contraria autorevole opinione, non dovrebbero neppure valutarsi le spese sostenute per il godimento di beni di terzi, sal= vo che non si sia in presenza di contratti sostanzialmente traslativi, come la vendita con patto di riservato dominio o il leasing traslativo (in tal caso, del resto, secondo la prassi internazionale, il bene è iscritto tra = le attività di bilancio: v. IAS n. 17).

Pertanto, se gli investimenti siano stati modes= ti, è da escludersi il fallimento, anche quando l'imprenditore sia grava= to da rilevanti esposizioni debitorie (ad es., nei confronti del personale o d= egli istituti previdenziali), avendo il legislatore subordinato l'apertura di una procedura complessa e costosa come quella fallimentare alla presenza di ben= i da liquidare.

La norma non specifica quale sia l'ambito tempo= rale da prendere in considerazione per il calcolo del capitale investito.

Al riguardo, è stato osservato che ha po= co senso risalire al momento iniziale dell'impresa (che potrebbe essere così lontano da non avere alcun rilievo quando), per cui dovrebbe guardarsi agli investimenti presenti al momento della dichiarazione di fallimento ed a quelli eventualmente dismessi in periodo sospetto.

Da parte di altri si è invece rilevato c= he il dato letterale e, segnatamente, l'uso dell'espressione "hanno effettuato investimenti nell'azienda" indurrebbe a fare riferiment= o al capitale che a partire dall'origine è stato investito nell'azienda e quindi a considerare la sommatoria di tutti gli investimenti effettuati, a qualsiasi epoca risalgano, con la singolare conseguenza di ritenere che anc= he un imprenditore che abbia effettuato investimenti di volta in volta modesti= , ma reiterati, si troverebbe a varcare la soglia della piccola impresa.

Per contro, si è affermato che deve essere ritenuto imprendit= ore non piccolo soltanto chi abbia fatto investimenti tali da portare il capita= le della sua impresa in un determinato momento storico (non risalente) a super= are la soglia dei trecentomila euro e che, viceversa, deve escludersi la fallib= ilità quando, indipendentemente dall'ammontare complessivo degli investimenti, il valore del capitale non abbia mai raggiunto tale "picco massimo= ".

Vi è poi chi, considerato che relativame= nte ai ricavi lordi viene presa in considerazione la media degli ultimi tre anni e= che il novellato art. 14 L<= /st1:metricconverter>.F., nel disporre gli obblighi dell'imprenditore che chiede il proprio falliment= o, prescrive che vengano depositate le scritture contabili e fiscali concernen= ti i tre esercizi precedenti, ritiene non arbitrario fare riferimento anche ai f= ini della determinazione del capitale investito alla media nel triennio precede= nte l'istanza di fallimento.

A ben vedere, se si valorizza la ratio d= ella norma, volta ad estendere l'area dei soggetti esonerati dalla procedura con= corsuale, escludendo i fallimenti antieconomici, nei quali l'attivo è interame= nte assorbito dalle spese della procedura, si giunge inevitabilmente alla conclusione dell'inutilità di una ricerca delle dimensioni aziendali= che si spinga troppo oltre nel tempo rispetto all'epoca dell'insolvenza, sembra= ndo assi più corretto fare riferimento alla dimensione dell'impresa all'epoca della dichiarazione di fallimento, considerando però, oltre agli investimenti presenti in tale momento, anche quelli eventualmente dism= essi in periodo sospetto.

Pertanto, se è vero che dal punto di vis= ta letterale è stato investito nell'azienda anche il capitale perduto, l'interpretazione di tipo teleologico e funzionale porta a ritenere non fallibile l'imprenditore che non abbia più alcun bene investito nell'azienda, anche quando in passato abbia effettuato investimenti ingenti= e la sua esposizione debitoria permanga gravissima.

Un ulteriore problema è quello dei crite= ri di valutazione da adottarsi, se cioè la valutazione debba effettuarsi secondo criteri di funzionamento, ovvero secondo criteri di liquidazione: in generale, infatti, l'adozione di criteri di liquidazione comporta una svalutazione del capitale investito, anche se in taluni casi (si pensi, ad = es., agli immobili iscritti in bilancio al costo storico) è la valutazione effettuata nella prospettiva della continuazione dell'attività a non rappresentare fedelmente l'effettivo valore di mercato dei cespiti.

Presumibilmente, essendo gli accertamenti troppo laboriosi incompatibili con i tempi dell'istruttoria prefallimentare, in pr= ima battuta è opportuno fare riferimento ai dati riportati nelle scrittu= re contabili e fiscali; tuttavia, ogniqualvolta vi sia incertezza sulla sussistenza o meno dei limiti dimensionali fissati dalla legge, è doveroso procedere alle eventuali operazioni di assestamento necessarie per adeguare i valori contabili ai prezzi di mercato, ad esempio tenendo conto della rivalutazione subita da taluni immobili o computando talune immobilizzazioni al lordo dei fondi di ammortamento o considerando anche l'avviamento (se esistente e rilevante) non contabilizzato.

Nel caso in cui l'imprenditore sia titolare di più complessi aziendali gestiti separatamente, siccome il fallimento coinvolge l'intero patrimonio dell'imprenditore, è logico fare riferimento alla sommatoria di tutti le attività imprenditoriali, con esclusione però del capitale eventualmente investito in aziende agricole, in quanto se un imprenditore sia grande come imprenditore agricol= o e piccolo come imprenditore commerciale, egli non può comunque essere dichiarato fallito, dovendosi tener conto soltanto della sua impresa commerciale, l'unica passibile di fallimento.

Infine, poiché la norma parla di "<= i>investimenti nell'azienda", devono escludersi i beni personali dell'imprenditore individuale e dei soci illimitatamente responsabili, ancorché siano stati determinanti ai fini della concessione di finanziamenti da parte del sistema bancario.

2.3.2.2. I ricavi lordi

Il secondo alternativo criterio dimensionale es= clude dal fallimento coloro che "hanno realizzato, in qualunque modo risulti<= /i>, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo a= nnuo superiore a euro duecentomila".

La dottrina è generalmente orientata a ritenere che ricavi realizzati siano quelli di cui alle voci A1 e A5 del co= nto economico e, quindi, non soltanto i ricavi acquisiti mediante trasferimento= del prodotto o servizio finale a terzi, ma anche qualsiasi altra componente positiva, come dividendi, canoni attivi, royalties, utili su cambi, contributi, sempre che siano stati generati dall'attività d'impresa:= in sostanza, tutti i proventi (anche di tipo finanziario) che hanno un qualche carattere di stabilità, con la sola esclusione di quelli straordinar= i.

Nel caso d'imprese in contabilità semplificata, che tengano soltanto i registri contabili agli effetti dell'I.V.A., bisognerà prescindere dal bilancio civilistico per riferirsi alla dichiarazione dei redditi e alla nozione di ricavi di cui all'art. 85 T.U.I.R., tenendo presente che il concetto di ricavi realizzati differisce da quello di volume d'affari agli effetti dell'I.V.A.=

E’ chiaro tuttavia che, in mancanza di documentazione atta a provare il loro ammontare, si può fare riferim= ento alle fatture di cessioni di beni o servizi emesse dal debitore, con esclusi= one delle fatture di vendita dei beni strumentali, che d'altro canto non concor= rono a formare il volume d'affari agli effetti dell'I.V.A.

I ricavi da computarsi devono essere "l= ordi": il senso di tale espressione non è chiaro, ma secondo i primi commentatori non può significare che i ricavi non debbano essere ass= unti al netto di resi, sconti, abbuoni, premi e imposte direttamente connesse co= n la vendita di prodotti e servizi, come è invece prescritto dall'art. 24= 25bis c.c.; piuttosto, il termine usato è da intendersi nel senso che non devono essere detratti gli altri costi di diretta imputazione (come spese di trasporto, assicurazioni, provvigioni).

Ovviamente fra i ricavi lordi bisognerà includere anche i ricavi "neri", non contabilizzati nelle scritture obbligatorie dell'imprenditore, ma risultanti da appunti informal= i o da accrediti sui conti correnti personale dell'imprenditore o dei suoi familiari.

I ricavi lordi vanno "calcolati sulla m= edia degli ultimi tre anni", da intendersi, per esigenze di semplificazione, come ultimi tre esercizi immediatamente antecedenti alla dichiarazione di fallimento, piuttosto che come tre anni solari precedenti a tale momento.

Se l'impresa ha avuto minore durata, bisogner&a= grave; computare tutti i ricavi realizzati dall'inizio dell'attività e, all'esito, rapportare proporzionalmente i ricavi realizzati in un periodo inferiore a 12 mesi a quelli che sarebbero stati realizzati se il periodo f= osse stato di 12 mesi.

E' da ritenersi che anche per le imprese che ab= biano cessato l'attività da molto tempo i tre anni vadano computati a ritr= oso dalla data dell'istanza di fallimento e non dal precedente momento di cessazione dell'attività tipica: vero è, infatti, che in tal = modo tale criterio diverrà il più delle volte inutilizzabile quando l'impresa sia inattiva al momento dell'istanza di fallimento; tuttavia, la lettera della legge non autorizza a segmentare l'attività dell'impre= sa in fase di attività e fase d'inattività ed individuare solo n= ella conclusione del primo periodo il dies a quo dal quale calcolare a ritroso il triennio ed i ricavi medi in esso conseguiti.<= /p>
In secondo luogo, aderendo ad una diversa tesi,= si finirebbe col dichiarare il fallimento di realtà economiche marginal= i, che negli anni immediatamente antecedenti all'istanza di fallimento siano s= tate del tutto assenti dal mercato (e dunque la cui scomparsa sarebbe incapace di generare allarme sociale), sol perché in un passato assai remoto, pr= ima di cessare di fatto l'attività, abbiano avuto un fatturato superiore alla soglia di legge.

2.3.= 2.3. L'onere della prova

Uno degli aspetti cruciali della nuova discipli= na riguarda la prova dei requisiti dimensionali fissati dalla legge di riforma= .

Infatti, quello del capitale investito non &egr= ave; un dato di facile individuazione, tenuto conto del numero elevato d'imprese= che fanno ricorso alla c.d. contabilità semplificata, che non consente di accertare con esattezza l'ammontare degli investimenti effettuati.

Analogamente, rischiano di sfuggire a qualsiasi accertamento i ricavi "in nero", per definizione non contabilizzati nelle scritture obbligatorie dell'impresa debitrice.

E' quindi difficile dar credito alla relazione illustrativa, secondo cui i due criteri, oltre a rispecchiare l'effettiva consistenza delle dimensioni assunte dall'impresa insolvente, sono "facilmente accertabili in sede prefallimentare sia sulla base delle scritture contabil= i e dei registri fiscali, sia sulla base delle informative richieste di prassi = alla Guardia di Finanza".

E' vero infatti che la legge di riforma riconos= ce ampi poteri istruttori all'Autorità Giudiziaria, prevedendo, da un l= ato, che, appena ricevuta l'istanza di fallimento, "in ogni caso, il tribunale dispone, con gli accertamenti necessari, che l'imprenditore depos= iti una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata" (= art. 15, comma 4, L.F.) e, dall'altro, che nel corso del procedimento il giudice può, nel rispetto del contraddittorio, disporre d'ufficio, anche in appello, i mezzi= di prova necessari ai fini della decisione (artt. 15 e 18L.F.).

Tuttavia, l'inquisitorietà del rito non fornisce alcuna garanzia che si faccia effettivamente chiarezza sui presupp= osti soggettivi del fallimento ed anzi il rischio che non si accerti né il capitale investito né i ricavi lordi dell'ultimo triennio è a= ssai concreto tutte le volte che il debitore non collabori, mettendo a disposizi= one le sue scritture contabili: infatti, l'assunzione di informazioni presso l'ufficio delle entrate, gli enti previdenziali e il registro delle imprese, con l'eventuale acquisizione delle dichiarazioni dei redditi, delle dichiarazioni I.V.A. e dei bilanci depositati non sempre consentirà = di accertare i requisiti dimensionali prescritti dalla legge, quando si &egrav= e; in presenza d'imprenditori particolarmente spregiudicati, che abbiano trascurato i principali adempimenti fiscali e amministrativi; ed anche un'indagine solitamente assai penetrante come la richiesta di accertamenti = alla Guardia di Finanza non è detto che sortisca sempre risultati positiv= i, almeno nei casi in cui l'imprenditore abbia cessato l'attività e chi= uso l'opificio, rendendosi irreperibile.

Aggiungasi che in talune realtà territor= iali la Guardia di Finanza, gravata da altre incombenze, non è in grado di evadere tutte le richieste d'informazioni provenienti dai tribunali fallimentari e che anche gli altri uffici sovente tardano a fornire la documentazione utile ai fini dell'accertamento dei presupposti di fallibilità.

In tale contesto il problema dell'onere della p= rova si pone in modo assai più rilevante di quanto avvenisse nel regime previgente, nel quale il giudizio sulla prevalenza del lavoro proprio e dei componenti della famiglia poteva essere agevolmente espresso anche sulla ba= se dei pochi dati emergenti dall'istruttoria prefallimentare.

L'affermazione ricorrente secondo cui il caratt= ere inquisitorio del procedimento prefallimentare rende inoperante il principio dell'onere della prova in senso tecnico, dovendo le prove essere raccolte a= nche d'ufficio per impulso del giudice, al quale spetta il potere-dovere di riscontrare l'esistenza dei presupposti della dichiarazione di fallimento, = non esclude che ci si debba interrogare su cosa accada laddove nel corso del processo, nonostante le iniziative istruttorie ufficiose, permanga il dubbio circa la fallibilità del debitore.

Diventa perciò naturale chiedersi se il raggiungimento dei limiti dimensionali previsti dalla legge di riforma costituisca un presupposto della dichiarazione di fallimento che è o= nere del creditore dimostrare, ovvero se il mancato raggiungimento di tali limiti integri un fatto impeditivo alla pronuncia di fallimento, che è onere del debitore provare.

I primi commentatori del riformato art. 1 L.F. hanno soltanto s= fiorato tale problematica, assumendo peraltro posizioni non uniformi: da un lato, si è sostenuto, sia pure in forma dubitativa, che "la piccolezz= a" dell'imprenditore costituisce una condizione esonerativa, per cui spetta al debitore provarla; dall'altro, si è affermato che spetta a chi invoca l'applicazione della procedura concorsuale l'onere di dimostrare la sussist= enza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi del fallimento, ivi compreso = il carattere non piccolo dell'impresa esercitata.

A ben vedere, la lettera della legge non autori= zza alcuna conclusione sicura.

Autorevole dottrina, propende per la seconda tesi e riti= ene che sia onere di richiede il fallimento fornire la prova di tutti i fatti costitutivi della propria pretesa, fra i quali, deve rientrare senza dubbio anche quello dell’effettivo superamento dei parametri di cui all’art. 1 L.F., superamento che va, dunque, considerato come vero e proprio presupposto per= la dichiarazione di insolvenza (e non come oggetto di una eccezione, ossia com= e un fatto impeditivo o come una condizione esonerativa), non potendo in alcun c= aso la “contumacia” (la mancata costituzione/comparizione) del debi= tore equivalere, in assenza di una precisa disposizione di legge, a tacita ammissione dei fatti costitutivi della domanda.

Proprio la lettera della legge pare, del resto, fornire = un aggancio a tale tesi: la circostanza, infatti, che si sia passati da una definizione positiva del piccolo imprenditore ad una definizione in negativo dà conferma del fatto che l’imprenditore nei cui confronti sia stata proposta l’istanza di fallimento si presume piccolo e che spetti conseguentemente all’istante fornire, seppure con l’ausilio del= le indagini disposte d’ufficio dal Tribunale, la prova contraria dell= 217;avvenuto superamento dei valori-soglia.

Diversamente opinando (ossia ove si ritenga il debitore gravato dell’onere di provare la sua “piccolezza”), del resto, si porrebbe, come già accennato, in capo al debitore un onere di difesa assolutamente non previsto dalla legge.

Altri autori, poi, hanno rivisitato il rapporto= fra nozione codicistica di piccolo imprenditore e quella enucleata dalla legge fallimentare.

Si afferma, infatti, che è assai probabi= le che un imprenditore, pur non raggiungendo le soglie quantitative indicate dalla legge fallimentare, sia comunque non piccolo in base al codice civile, esse= ndo l'organizzazione aziendale fondata sul capitale e il lavoro altrui, piuttos= to che sul lavoro personale dell'imprenditore e dei suoi familiari.=

Non è detto quindi che l'art. 2083 c.c. = non possa tornare in gioco, ancorché in una prospettiva rovesciata rispe= tto al passato: non già per affrancare dal fallimento gli imprenditori c= he, pur avendo investito nell'azienda un capitale superiore a novecentomila lir= e, avessero le caratteristiche dimensionali previste dalla norma codicistica, = ma per assoggettare alla procedura concorsuale quei soggetti che, pur al di so= tto dei parametri, gestiscano una vera e propria organizzazione industriale.

In verità, tale ipotesi è categoricamente esclusa dalla maggioranza dei commentatori, i quali ritengo= no che il novellato art. 1 = L.F. si sovrapponga, in sede d'individuazione dei piccoli imprenditori non fallibili, all'art. 2083 c.c., che manterrebbe, pertanto, esclusiva valenza civilistica.

In particolare, l'eventualità che il con= cetto di piccolo imprenditore di cui all'art. 2083 c.c., uscito dalla porta, rien= tri dalla finestra, oltre che impraticabile alla luce della legge delega, volta= ad estendere il numero dei soggetti esonerati dal fallimento, sarebbe scongiur= ato dall'inciso "ai fini del primo comma", che chiarisce che i nuovi parametri di cui all'art. 1 cpv. L.F. delimitano l'ambito soggettivo = di applicazione delle procedure concorsuali.

2.3.= 3. Le modifiche contenute nel decreto correttivo.

2.3.3.1. Requ= isito soggettivo.

Il decreto emanato in attuazione della delega contenuta nell’art. 1 della legge 12 luglio 2006 n. 228 non stravolge l’assetto così come delineato dalla novella alla legge fallimentare ma, in conformità della propria ratio ispiratrice, si prefigge, attraverso limitati ritocchi, di risolvere “criticità e problematicità” emerse nei primi mesi di applicazione del D.Lgs. 5/06.

Dall’art. 1 L.F. viene espunto ogni riferimento al piccolo imprenditore: si tratta di una commendevole precisazione che risolve un contrasto subito emerso fra i giudici di merito in ordine alla permanente rilevanza, nell’ambito del nuovo assetto normativo, di tale figura.

Pure dopo l’emanazione del cd. “correttivo”, tuttavia, si è affermato che dovrebbe ritenersi fallibile il soggetto che, pur non raggiungendo le dimensioni normativamente stabilite, non svolga la propria attività nelle forme indicate dall’art. 2083 c.c. (Trib. Firenze, 31 gennaio 2008).

Viene poi operato un più cospicuo intervento sulla parte dell’art. 1 = L.F. che si occupa dei parametri dimensionali necessari per la sottoposizione dell’imprenditore commerciale a procedura concorsuale, questione che aveva da subito innescato differenti interpretazioni anche per le difficoltà, subito emerse, di accertamento di tali dati.<= /span>

Riservato al prosieguo della trattazione le considerazioni sul tema della ripartizione fra le parti dell’onere della prova, va notato che le norme correttive ridefiniscono i parametri necessari per la sottoposizione alle procedure concorsuali e, alla lettera c) del secondo co= mma dell’art. 1 L.F., ne aggiungono un altro rispetto ai due già introdotti con il D.Lgs. 5/06, mantenendo il criterio secondo cui è sufficiente il superament= o di uno solo di essi per rientrare nell’alveo di applicazione del fallime= nto e del concordato preventivo.

In particolare viene stabilito, con criterio uniforme, ch= e il periodo rilevante per la valutazione della sussistenza dei parametri concernenti sia l’attivo patrimoniale sia i ricavi lordi è que= llo relativo ai tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza= di fallimento (o, per analogia, del ricorso ex art. 14 L.F.) in tal modo risolvendosi le numerose incertezze suscitate dal tenore del testo risultan= te a seguito dell’emanazione del D.Lgs. 5/06 che, con riguardo al primo da= to, non conteneva alcuna indicazione temporale mentre, quanto al secondo, facev= a, come detto, sorgere il dubbio se si dovesse tener conto degli anni solari o degli esercizi, con decorrenza dal deposito dell’istanza o, secondo un’altra opinione, dal momento della decisione.

Viene infine precisato che il dato numerico deve concerne= re, per ciascuno dei requisiti in questione, ogni anno del periodo preso in esa= me (rectius ciascun esercizio annuale) essendosi quindi eliminato, quanto ai ricavi, il riferimento alla media del triennio.

E’ stato poi abbandonato il criterio in precedenza adottato (e non definito in modo univoco neppure dalla dottrina ragionieristica) degli investimenti ed accolto invece quello dell’att= ivo patrimoniale, che richiama la nozione desumibile dalle voci A, B, C e D dell’art. 2424 c.c.

Il parametro inserito ex novo sub c) fa invece riferimento all’indebitamento complessivo (comprensivo anche dei debiti non scaduti a differenza di quanto previsto dall’ultimo comma dell’art. 15 L.F.) che non deve essere superiore ad= euro cinquecentomila: per omogeneità rispetto a quanto previsto dalle precedenti lettere a) e b) deve ritenersi che si debba tener conto, anche p= er tale dato, della situazione esistente al momento di deposito dell’ist= anza di fallimento.

2.3.3.2 L’onere della pro= va nel procedimento riformato

In relazione alla originaria disciplina contenuta nella l= egge 267/42, costituiva principio pacifico quello secondo cui il procedimento diretto alla dichiarazione di fallimento era governato dal principio inquisitorio, nella cui applicazione il giudice, investito dell'esercizio d= i un potere di indagine attiva, è sottratto alla normale distribuzione dell'onere della prova e non è soggetto al vincolo delle prove legal= i.

Le estese modifiche introdotte con il decreto legislativo= n. 5/06 hanno, come si diceva in precedenza, nuovamente posto all’attenz= ione degli interpreti la questione concernente la ripartizione fra le parti dell’onere della prova circa la sussistenza dei presupposti necessari= per la dichiarazione di fallimento e ciò sia per le innovazioni introdot= te al procedimento prefallimentare, sia per il venir meno dell’iniziativa officiosa, sia, infine, in ragione del fatto che il legislatore ha previsto particolari soglie dimensionali per l’assoggettabilità al fallimento.

La tesi prevalsa è quella secondo cui l’oner= e in questione ricadrebbe integralmente sul creditore o sul pubblico ministero, atteso che il procedimento delineato dall’art. 15 L.F. come novellato= ha assunto la struttura di un giudizio di cognizione ispirato all’inizia= tiva di parte e retto dalle ordinarie regole probatorie.

E’ rimasta invece minoritaria la tesi secondo cui il procedimento prefallimentare viene configurato come giudizio camerale di na= tura sommaria avente una “ibrida fisionomia”, negandosi che possa trovare rigida applicazione la regola probatoria prevista per il giudizio di cognizione ordinaria in ragione della natura pubblicistica che continua a connotare il procedimento ed escludendosi inoltre l’operatività della prova legale.

Delle divergenze ermeneutiche sopra menzionate si è dimostrato ben consapevole il legislatore che, mediante le norme correttive= , da un lato, ha espunto ogni riferimento alla figura del piccolo imprenditore e= , da un altro, ha stabilito che non sono assoggettabili al fallimento ed al concordato preventivo gli imprenditori commerciali che dimostrino il posses= so congiunto dei requisiti dimensionali elencati alle voci a), b) e c) del sec= ondo comma dell’art. 1 = L.F., sancendo così la generale fallibilità dell’imprenditore commerciale ed onerando il debitore di provare il mancato raggiungimento dei parametri previsti dalla disposizione in esame.

Tale diverso assetto se meritoriamente persegue l’obiettivo di rendere più agevole l’accertamento della sussistenza dei presupposti per la soggezione del debitore alle procedure concorsuali, induce a svolgere alcune riflessioni in ordine agli effetti di tale regola di giudizio.

La modifica introdotta potrebbe, infatti, determinare una proliferazione di dichiarazioni di fallimento concernenti soggetti che non = vi sarebbero stati sottoposti nemmeno durante la vigenza della legge 267/42 nel testo originario e ciò semplicemente in conseguenza della mancata di= fesa in giudizio (va evidenziato che spesso i debitori neppure compaiono all’udienza fissata per la loro audizione e che tale evenienza, con maggiore frequenza, si verifica proprio nel caso di imprenditori di piccole dimensioni, spesso ridotti in condizioni di pura sopravvivenza e non certo preoccupati delle conseguenze derivanti dalla dichiarazione di fallimento c= he peraltro potrebbero rivelarsi tutt’altro che negative stante la possibilità di ottenere l’esdebitazione), il che contrasterebbe con uno degli obiettivi dichiarati della riforma (vedasi art. 1, comma 6, l= ett. a), della legge 14 maggio 2005, n. 80).

Al fine di limitare il più possibile la verificazi= one di una simile ipotesi va allora ribadita la perdurante necessità che, nonostante l’introduzione della predetta regola, il tribunale disponga accertamenti anche officiosi circa la sussistenza dei requisiti di fallibilità, dovendo leggersi la norma in esame in conformità= del principio (da sempre ritenuto operante nel giudizio civile) di acquisizione delle prove, principio secondo il quale tutte le risultanze istruttorie, comunque ottenute e indipendentemente da quale sia la parte ad iniziativa d= ella quale sono state raggiunte, concorrono alla formazione del libero convincim= ento del giudice, senza che la relativa provenienza possa condizionare tale conv= incimento in un senso o nell’altro.

In ordine ai poteri officiosi del tribunale, non è dubbio che essi permangano, atteso che: a) secondo il primo comma dell’art. 15 L.F., il procedimento prefallimentare si svolge “con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio&= #8221; (formulazione comportante l’operatività del disposto di cui all’art. 738 c.p.c., norma che consente al giudice di assumere informazioni); b) il quarto comma della norma in esame stabilisce che il tribunale possa richiedere “e= ventuali informazioni urgenti”; c) il successivo sesto comma prevede che il giudice delegato all’audizione delle parti provveda all’ammissi= one ed all’espletamento dei mezzi istruttori non solo richiesti dalle par= ti, ma anche disposti d’ufficio; d) nel giudizio di appello (e di reclamo= a seguito delle innovazioni di cui al D.Lgs. 169/07) ex art. 18 L.F. avverso la sen= tenza di fallimento la corte d’appello “assume anche d’ufficio, nel rispetto del contraddittorio, tutti i mezzi di p= rova che ritiene necessari”.

L’opportunità di un esercizio d’ufficio dei poteri d’indagine sembra, inoltre, doversi predicare anche in considerazione del fatto che la prova del mancato superamento dei parametri= di legge verrà fornita mediante documentazione formata dallo stesso debitore (e non sempre “qualificata” dal deposito presso pubbli= ci uffici) sicchè non pare inutile ricorrere, sia pure entro i limiti segnati dalla sommarietà dell’istruttoria, ad elementi esterni= di valutazione.

Va da ultimo precisato che la regola di giudizio contenuta nell’art. 1 L.F. attiene unicamente al parametro dimensionale ivi previsto, ma non trova applicazione in relazione agli altri presupposti richiesti per la dichiaraz= ione di fallimento (la natura commerciale dell’attività svolta dal debitore, il mancato decorso dei termini di cui agli artt. 10 e 11 L.F. e l’inso= lvenza), nel senso che il tribunale dovrà verificare anche d’ufficio, a= lla stregua dell’istruttoria esperita, la sussistenza delle predette condizioni senza essere vincolato alle allegazioni delle parti.<= /span>

2.3.3.3. La disciplina transitoria

In ordine alla disciplina transitoria, viene stabilito ch= e le disposizioni del decreto correttivo trovano applicazione ai procedimenti per dichiarazione di fallimento pendenti alla data della sua entrata in vigore,= con la conseguenza che, per le istruttorie prefallimentari già incardina= te, a partire dal 01 gennaio 2008 varranno le nuove regole.

A differenza di quanto previsto dallo schema originario d= el decreto, non viene affrontata la problematica concernente la normativa appl= icabile ai ricorsi di fallimento presentati in data anteriore al 16 luglio 2006 ma definiti successivamente, avendo il legislatore accolto il rilievo formulat= o in proposito da entrambe le commissioni parlamentari le quali avevano evidenzi= ato come quel testo contenesse una regola contrastante con l’interpretazi= one risultata maggioritaria fra i giudici di merito, il che avrebbe comportato notevoli complicazioni.

Nessuna norma si occupa, poi, del fallimento in estensione regolato dall’art. 147 L.F.

Nelle poche decisioni emesse sembra prevalere la tesi sec= ondo cui, trattandosi di un subprocedimento che si inserisce in quello principal= e di fallimento, debbono trovare applicazione le norme temporalmente vigenti, al= la luce della disciplina transitoria, al momento del deposito del ricorso ex a= rtt. 6 e 11 L.F.

A tale indirizzo si può tuttavia obiettare che ogni fallimento in estensione presenta carattere di autonomia rispetto sia a que= llo sociale (che in tale ottica ne costituirebbe unicamente un, sia pure indefe= ttibile, presupposto) che a quello degli altri soci illimitatamente responsabili e c= he, ove il ricorso ex art. 147 l.f. sia stato presentato dopo il 15 luglio 2006, ovvero dopo l’emanazione= del decreto correttivo, anche sotto il profilo formale e temporale ci si trover= ebbe di fronte ad una procedura iniziata sotto la vigenza della nuova disciplina= .

2.4. Imprendi= tore artigiano.

Secondo l’orientamento prevalente nel vigore della legge del 42, al fine della fallibilità di un imprenditore commercia= le che esercita una delle attività previste dall’art. 2195 c.c., = la mera iscrizione nell’albo degli artigiani era assolutamente ininfluen= te.

Difatti, al carattere costitutivo di tale iscrizione (ai sensi dell’art. 5, comma 4, della legge n. 433/85) andava riconosciut= o un ambito di efficacia rilevante ai soli fini dei benefici fiscali ed amministrativi, non anche ai fini dell’assoggettabilità a fallimento dell’imprenditore.

Sebbene la questione dell’assoggettabilità a fallimento dell’impresa artigiana avesse sempre suscitato ampie controversie sia tra gli studiosi che in seno alla giurisprudenza, fin dall’entrata in vigore della legge n. 860/56 e poi sotto il vigore de= lla nuova legge n. 433/85 (che ha aumentato i limiti dimensionali dell’impresa artigiana, ma ha evitato di ripetere che l’imprenditore che rispondeva ai nuovi requisiti era “artigiano a tutti gli effetti di legge= ”), l’orientamento infine prevalso era quello secondo il quale nel nostro ordinamento si sono venute a formare due nozioni di impresa artigiana: una,= più ampia, individuata dalla legge speciale, ed un’altra, più ristretta, individuabile in base al criterio della prevalenza di cui all’art. 2083 c.c., rilevante ai fini fallimentari.=

La giurisprudenza, infatti, nel vigore della legge del 42 ribadiva che l'artigiano pu&ogra= ve; perdere i connotati di “piccolo imprenditore” e divenire sogget= to passivo di procedure concorsuali, qualora organizzi ed estenda la propria attività in modo ed in misura tali da farle assumere le caratteristi= che dell'impresa industriale e da indirizzarla al conseguimento del profitto, e= non solo del guadagno (normalmente modesto) ricavabile da un'attività organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e della propria famiglia, avente autonoma capacità produttiva, in cui l'opera del titolare non è più essenziale, né principale.

Ne consegue, si diceva, che i presupposti sanciti dalla legge quadro sull’artigianato devono essere presi in considerazione o= ltre che in campo amministrativo e fiscale (dove hanno piena efficacia), anche c= on riferimento alla natura privilegiata dei crediti vantati (art. 2751 bis, n.= 5, c.c.), mentre agli effetti dell’assoggettabilità a fallimento dell’imprenditore artigiano bisogna applicare solo ed esclusivamente = la normativa fallimentare.

Tale principio, la cui validità resta ferma anche= a seguito della definitiva entrata in vigore della disciplina di riforma, imp= orta che oggi ai fini della dichiarazione di fallimento diviene del tutto irrilevante la qualifica di imprenditore artigiano, dovendosi fare esclusivo riferimento ai criteri indicati nell’art. 1 L.F. per stabilire se l’imprenditore sia o meno assoggettabile a fallimento.

Detta qualifica assume, invece, ancora rilevanza sia in campo amministrativo e fiscale, sia con riferimento alla natura privilegiata dei crediti vantati dai creditori istanti (art. 2751 bis, n. 5, c.c.).=

3. Il presupp= osto oggettivo.

3.1. Lo stato= di insolvenza.

Lo stato d'insolvenza è il presupposto essenziale= e necessario, di carattere oggettivo, per poter procedere all'apertura del fallimento.

Ciò si desume dall'art. 5 L.F., ove è di= sposto che l’imprenditore è dichiarato fallito quando si trovi in sta= to di insolvenza.

Tradizionalmente per insolvenza s'intende Ia impotenza patrimoniale, funzionale e non transitoria del debitore a soddisfare regola= rmente, tempestivamente e con mezzi ordinari gli impegni assunti, a seguito del ven= ir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie alle rela= tive attività.

L'importanza di definire esattamente l'insolvenza nel diritto fallimentare non è meramente teorica in quanto essa, oltre ad incidere direttamente sull'esistenza stessa della procedura, assume un ruolo determinante in materia di revocatoria fallimentare e di altre azioni di recupero, sotto il profilo del tipo di prova che deve essere data dal terzo= .

A tal fine, va chiarito che la nozione d'insolvenza che = qui interessa, non coincide, ed in parte si discosta, da quella che più volte ricorre nelle norme del _.codice civile, in quanto presuppo= ne l'esistenza di un imprenditore ed un complesso di rapporti giuridici.<= /o:p>

3.2. Rapporti= con la temporanea difficoltà e lo stato di crisi

3.2.1. Temporanea difficoltà.

Se è vero che le diverse procedure concorsuali so= no fondate sul presupposto oggettivo dell'insolvenza, è anche vero che l'art. 187 L.F. richiedeva, quale requisito per l'amministrazione controllata, “la temporanea difficoltà”= e da qui il lungo dibattito dottrinale che si è sviluppato sull’identità o meno dei due concetti.<= /p>
Parte della dottrina, riteneva che la temporanea difficoltà e la manifestazione d'insolvenza esprimessero stati progressivi di uno stesso fenomeno in sviluppo, per cui ogni distinzione sarebbe inammissibile

Seguendo lo stesso orientamento, altri Autori ritenevano= che i due concetti presentassero in effetti una medesima situazione di illiquidità dell'impresa, con la caratteristica che la prima è generalmente transeunte e reversibile, mentre la seconda irreversibile e sicuramente più grave.

Altra parte della dottrina, in verità minoritaria, negava l'identità tra lo stato d'insolvenza e la temporanea difficoltà, sul rilievo che l'art. 2221 c.c. non richiamava l'amministrazione controllata tra le procedure concorsuali che si aprono in caso d'insolvenza, e che il rigetto dell'istanza da parte del tribunale o la mancata approvazione da parte dei creditori non porta automaticamente al fallimento.

Aderire all'uno o all'altro indirizzo significava non so= lo trovare una risposta al quesito dell'identità o meno tra i due conce= tti, ma rappresentava anche l'unico modo per risolvere il più ampio probl= ema, in assenza di specifici riferimenti normativi, dell'autonomia o della consecuzione tra procedure concorsuali.

L'identità ontologica tra stato d'insolvenza e temporanea difficoltà, è stata affermata e poi avallata propr= io dalla giurisprudenza che ha costruito la teoria della consecuzione tra procedure concorsuali.

Infatti, una delle ragioni tradizionalmente adottate con= tro la retrodatazione del periodo sospetto per l'esercizio delle revocatorie fallimentari, è sempre stata quella della differenza sostanziale tra= le due fattispecie, l'una premessa dell'amministrazione controllata, l'altra produttiva del fallimento.

Tuttavia, se è possibile trovare in astratto una linea di demarcazione tra i due concetti, altrettanto non può dirsi in concreto a causa della sostanziale identità di manifestazione dei due fenomeni, e da qui la giurisprudenza della Cassazione che ha negato una distinzione di carattere ontologico tra insolvenza e temporanea difficoltà ad adempiere, definendole gradi diversi di un medesimo fenomeno economico.

Secondo tale orientamento le d= ue nozioni presentano la medesima connotazione oggettiva e si differenziano soltanto perché in un caso vi è un imprenditore che^=
, non più in grado di onorare gli impegni economici con regolarit&agra= ve;, mentre nell'altra ipotesi si riscontra una mera difficoltà con progn= osi i superamento.

3.2.2. Stato di crisi.

Oggi, a seguito dell’abrogazione delle norme relat= ive all’amministrazione controllata, si pone il problema di chiarire il r= apporto fra l’insolvenza (quale presupposto per la dichiarazione di falliment= o) e lo stato di crisi (quale presupposto per il concordato preventivo ed i pian= i di ristrutturazione).

Lo stato di crisi non viene definito: può essere stato di insolvenza, crisi di liquidità, crisi economica.

Pare lecito pensare che tale vaghezza voglia consentire l'utilizzo della procedura minore a imprese che = si trovino in situazioni differenti di crisi, più o meno radicate, più o meno gravi, sicuramente di varia tipologia.<= /p>
La modifica normativa pone un serio problema con riferimento agli effetti della consecuzione concordato-fallimento.

Come è noto, al di là di dispute terminologiche, la consecuzione tra procedure viene oggi costantemente rife= rita dalla giurisprudenza di legittimità a quel fenomeno per il quale div= erse procedure concorsuali, relative al medesimo imprenditore e originate dalla medesima crisi economica (sia pure attraverso fasi di diversa gravità= ;), si susseguono nel tempo, legandosi in modo tale da potersi riguardare, sott= o il profilo funzionale, come più fasi di un procedimento unitario.<= /o:p>

E' necessario, come si vede, che il successivo fallimento sia collegato alla prima procedura da un nesso di conseguenzialità non meramente cronologica, ma funzionale, costituen= done uno dei possibili sbocchi previsti dalla legge.

Nel nuovo concordato il fenomeno della conversi= one è molto più limitato, dati i ridotti poteri di controllo attribuiti al giudice in sede di omologazione.

Comunque il fenomeno è contemplato perché il nuovo art. 67 L.F., lett. e), dichiara non revocabili nel successivo eventuale fallimento "gli atti, i pagamenti e le garanzie po= sti in essere in esecuzione del concordato preventivo".=

Presumibilmente, quindi, anche oggi alla mancata omologa dovrebbe seguire la dichiarazione di fallimento sulla base di un ulteriore e autonomo accertamento dello stato di insolvenza.

Tuttavia, in questi casi per configurare il fen= omeno della consecuzione è necessario che quella crisi rappresentata nella domanda e che sembrava superabile attraverso la realizzazione del concordato nasconda, in realtà, una situazione di insolvenza o, in senso contra= rio, che l'insolvenza che ha determinato il fallimento sia riconducibile allo st= esso fenomeno già presente all'epoca della proposta concordataria, ed all= ora eventualmente non ancora percepibile nella sua gravità, e su cui l'autorità giudiziaria, a differenza di quanto accadeva nel vecchio sistema, non si era mai pronunciata.

Questa considerazione si riflette in modo parti= colare sulla teoria della retrodatazione all'ammissione del concordato del periodo sospetto ai fini della revocatoria in caso di successivo conseguente fallim= ento (anche se la questione ha probabilmente un sapore prettamente teorico giacché la nuova normativa sulla revocatoria ne restringe di molto il campo di operatività).

Fino ad oggi questa soluzione era quasi obbliga= ta data l'identità del presupposto soggettivo dell'insolvenza di entram= be le procedure.

E' vero che il periodo sospetto entro il quale = deve collocarsi l'atto da impugnare non può che essere quello anteriore a= lla declaratoria dello stato di insolvenza, ma a questo fine, la dichiarazione = di fallimento rileva non quale atto di apertura della relativa procedura, ma p= er la sua natura di accertamento del dissesto.

Pertanto, ove la situazione di insolvenza fosse accertata con una sentenza che si salda ad una eguale situazione già presupposta nella pregressa procedura, alla data dell'ammissione al concord= ato, che ha accertato il dissesto, occorreva fare riferimento per l'indicato com= puto quando si passa alla fase fallimentare.

Nel nuovo concordato il presupposto soggettivo = non è più l'insolvenza, bensì lo stato di crisi che, come detto, non coincide né presuppone l'insolvenza, e, poiché non= vi è dubbio alcuno sulla necessità che i termini (a ritroso) per= la revocatoria concorsuale decorrano, nella eventuale procedura di fallimento, dalla data di apertura della procedura di crisi, per evitare che il tentati= vo (se non riuscito) precluda l'impugnazione degli atti pregiudizievoli anteriorme= nte compiuti per decorso del periodo sospetto legale, la diversità del presupposto oggettivo (squilibrio patrimoniale, economico e finanziario tal= e da causare rischio di insolvenza nel concordato e insolvenza attuale e irreversibile nel fallimento) richiede, per la retrodatazione di cui si discute, che con la sentenza che dichiara il fallimento si accerti che lo s= tato di insolvenza esisteva già all'epoca dell'ammissione alla procedura = di concordato preventivo.

Solo per questa via la seconda procedura verreb= be a condividere della prima l'elemento oggettivo, rappresentato da quell'insolvenza, che in primo momento era stata valutata erroneamente come crisi non così grave, con un giudizio rilevatosi errato; in mancanza= , la sentenza dichiarativa di fallimento costituirebbe un fatto autonomo rispetto alla procedura di concordato e non sarebbe configurabile il fenomeno della consecuzione.

Ma non prevede la legge che il tribunale, come = nel sistema del codice del commercio, al momento della dichiarazione di fallime= nto possa individuare, ai fini della revocatoria, il momento in cui era sorta l'insolvenza.

Né questa conclusione può essere aggirata con il ricorso alla ricostruzione che la giurisprudenza ha offerto nella successione del fallimento all'amministrazione controllata.

Anche in questo caso, per pacifica e costante giurisprudenza, il computo a ritroso del cosiddetto "periodo sospetto" decorreva dalla data del decreto di ammissione alla prima procedura e non da quella della dichiarazione di fallimento, ma ciò perché il concetto di "= temporanea difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni", al quale = faceva riferimento l'art. 187= L.F., ai fini dell'ammissione alla procedura di amministrazione controllata, non divergeva, come si osservava in precedenza, dallo stato d'insolvenza, che è il presupposto oggettivo della dichiarazione di fallimento.

Di modo che, quando la procedura minore, a smen= tita dell'iniziale prognosi fausta, non raggiungeva l'obiettivo di ottenere il recupero previsto, la successiva procedura satisfattiva si poneva come sua = mera prosecuzione, poiché si basava sulla medesima condizione di insolven= za, in origine ritenuta rimovibile e poi palesatasi essere irreversibile.<= /o:p>

Questo iter argomentativo non è rapportabile al nuovo concordato perché tra crisi e insolvenza non sussiste lo stesso rapporto di identità concettuale che corre tra momentanea difficoltà ad adempiere (id est: insolvenza reversibile) ed insolvenza irreversibile, essendo il fenomeno crisi, come si è detto, ancorato a concetti economici indipendenti o comunque non coincidenti con quello dell'impotenza finanziaria a far fronte alle proprie obbligazioni.

Sarà la giurisprudenza (di merito prima = e di legittimità poi) a fornire la soluzione al dilemma.

Allo stato, l’unica soluzione prospettabi= le sembra quella di qualificare lo stato di crisi sin dal momento in cui il tribunale dispone l’ammissione alla procedura di concordato preventiv= o.

Se, infatti, si vuole garantire la consecuzione= fra procedure concorsuali, in quella sede il giudice adito dovrà dire chiaramente se la crisi è reversibile (ed allora alcuna consecuzione potrà essere configurata col successivo fallimento, in quanto l’insolvenza è un fatto sopravvenuto) o irreversibile (ed allo= ra la consecuzione potrà essere configurata, in quanto l’insolven= za, che è il presupposto del fallimento, già esisteva alla data di ammissione alla procedura minore).

3.3. Manifest= azione dell’insolvenza.

Ciò detto, occorre analizzare le modalità = con cui l’insolvenza si manifesta.

L^'art. 5 L.F., al comma 2, dis= pone che lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fatti esterio= ri, i quali dimostrino che l’imprenditore non è più in grad= o di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni

Da tale norma si desume che le modalità di manifestazione dell'insolvenza possono essere le pi&ugra= ve; svariate e, indipendentemente dagli specifici richiami normativi, il compito dell'interprete è quello di verificare che il debitore non sia più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

In sostanza, il tribunale deve dichiarare il fallimento sulla base di un giudizio di probabilità in ordine alla possibilità dell'imprenditore di superare il momento di difficoltà.

3.3.1. Squilibrio fra attivo e passivo.

Per poter procedere in questo modo è chiaro che diventa necessario ricorrere a tutti gli elementi esistenti, dando loro la giusta valenza, ed è intuitivo che il problema maggiore riguarda la rilevanza da attribuire allo squilibrio tra le attività e le passività.

A tale squilibrio, del resto sempre ricorrente nelle imp= rese in crisi, non può essere attribuito, di per sé, un preciso significato, né in positivo, né in negativo.

Infatti, l'eccedenza delle passività sulle attività non comporta automaticamente l’insolvenza, in quanto = il debitore potrebbe godere di credito sufficiente per far fronte alla carenza= di liquidità, per cui la giusta considerazione di tale elemento ne= lla prospettiva “dinamica” (non ancorata cioè ad elementi determinati) dell'insolvenza, accolta dal legislatore, precluderebbe al tri= bunale la possibilità di dichiarare il fallimento.

3.3.2. Patrimonio dell’imprenditore.

Allo stesso modo si ritiene irrilevante ai<= /span> fini della dichiarazione di fallimento il fatto che l'entità del patrimonio dell’imprenditore sia superiore alle sue esposizioni debitorie, in quanto insolvenza significa sostanzialmente mancanza di denaro liquido sufficiente per pagare i debiti alle previste scadenze.

Tale principio trova ormai ris= contro pacifico in giurisprudenza, la quale ha ripetutamente affermato che lo stato d'insolvenza, presupposto per la dichiarazione di fallimento ex art. 5 L.F., consiste nell'impossibilità oggettiva, o derivante dalla volontà del debitore, di adempiere regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligaz= ioni alle scadenze pattuite, e ciò avviene quando vengano meno e condizio= ni di liquidità e di credito nelle quali normalmente deve trovarsi una impresa commerciale, a prescindere dalla circostanza che eventualmente l= 217;attivo sia superiore al passivo, giacché in materia fallimentare l'eccedenza patrimoniale e rispetto al passivo non può escludere da sola lo stato d'insolvenza.

3.3.3. Inadempimenti.

Tra le forme di manifestazione dell'insolvenza, previste= al comma 2 dell'art. 5 L.F. il primo elemento espressamente indicato, è quello degli inadempimen= ti.

In proposito si è più volte posto in dubbi= o se il valore sintomatico dell’insolvenza sia attribuibile a tutte le for= me di inadempimento, ivi comprese quelle che hanno per oggetto una prestazione= o un facere.

La dottrina prevalente, avallata dalla giurisprudenza, argomentando dalla stessa legge fallimentare, che ha individuato nell'insolvenza e non nella cessazione dei pagamenti il presupposto del fallimento, ha ritenuto che l'inadempimento delle obbligazioni di facere possa senz'altro rappresenta= re un elemento indiziario dello stato di dissesto in cui versa il debitore, prodromico all'accertamento dell'insolvenza.

3.3.3.1. Inademp= imento di una sola obbligazione.

È il caso di precisare che nonostante l'art. 5 L.F. parli di inademp= imenti, la terminologia legislativa non deve trarre in inganno, in quanto lo stato = di insolvenza può manifestarsi anche con il mancato adempimento di una = sola obbligazione, qualora si manifesti con un peculiare carattere di esteriorità che in modo non equivoco dimostri l’esistenza di un patrimonio in dissesto e l'oggettiva impossibilità del debitore di soddisfare i normali obblighi assunti.

Il numero ed il valore dei crediti, dunque, non possono = rappresentare il parametro decisivo per l'accertamento dell’insolvenza: ne consegue che, ogniqualvolta emerga una situazione di impotenza dell'impresa, dovrà essere dichiarato il fallimento anche in presenza di un solo creditore o di debiti modesti, in quanto tali sintomatici di un generale st= ato di insolvenza, specie se riferiti a beni e servizi essenziali per l'imprenditore.

3.3.3.2. Debiti estranei all’attività di impresa.<= /o:p>

Pertanto, sparita ogni distinz= ione tra obbligazioni civili e obbligazioni commerciali, posto che oggetto della procedura concorsuale non è l'impresa ma imprenditore e che il= suo patrimonio ha un assetto unitario, il fallimento può essere dichiara= to anche nell'ipotesi in cui l'inadempimento riguardi un debito estraneo all&#= 8217;attività commerciale.

3.3.3.3. Motivi dell’inadempimento.

Tale principio è stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di legittimità e di mer= ito, che si è altresì preoccupata di ribadire l'assoluta irrilevan= za dei motivi che hanno causato la condizione di dissesto.
Ne consegue che ai fini dell'accertamento dello stato d'insolvenza è del tutto indifférènte stabilire se esso sia stato determinato dal comportamento di terzi, come nell'ipotesi dell'esistenza di un pactum de non petendo non adempiuto.

3.4. Debiti di piccolo importo.

Qualora ricorra questa ipotesi= , si è posto il dubbio se sia possibile avviare la procedura fallimentare= .

Si è infatti rilevato c= he lo Stato non avrebbe alcun interesse a tutelare con il fallimento i piccoli creditori, atteso il rilevante dispendio di denaro ed energie che importa la procedura liquidatoria.

Oggi, ad ogni modo, l’entità dei debiti ass= ume una particolare rilevanza, atteso che il legislatore, al fine di evitare l’avvio di procedure di scarso rilievo in cui i costi da sostenere si= ano maggiori degli eventuali benefici ottenibili dai creditori, ha espressamente previsto che non può essere dichiarato il fallimento ove all’imprenditore facciano capo debiti inferito ad Euro 30.000,00 (art= . 15 L.F., nuovo testo).=

3.5. Il rifiu= to ad adempiere.

Un rifiuto illegittimo ad adem= piere non sempre è indice di insolvenza, in quanto il debitore potrebbe dimostrare di possedere mezzi adatti a pagare in qualsiasi momento, facendo così venir meno il presupposto per la dichiarazione di fallimento.

Poiché, come è ovvio, le contestazioni pos= sono sorgere in qualsiasi realtà imprenditoriale e trovare ragioni nelle motivazioni più diverse, il vasto panorama giurisprudenziale of= fre un'ampia casistica sulle problematiche che di volta in volta si sono poste = all'attenzione degli interpreti.

In sintesi, si può rilevare che la giurisprudenza prevalente ritiene che lo stato d'insolvenza debba essere escluso quando l’inadempimento di un credito contestato e soggetto ad accertamento giudiziale non abbia caratteri di esteriorità tali da dimostrare l’esistenza di un patrimonio in dissesto.

Sulla base di tale premessa al= cuni giudici di merito hanno concluso che, qualora il patrimonio del debitore sia idoneo a garantire il futuro adempimento, la contestazione del credito non = solo priverebbe l'inadempimento del significato sintomatico dell'insolvenza= , ma farebbe addirittura venir meno la stessa legittimazione del ricorrente.

3.6. Altri fa= tti esteriori.

Gli stessi principi, seppure con ulteriori specificazion= i, sono stati sostenuti nelle svariate ipotesi in cui può manifestarsi = lo stato di insolvenza.

Infatti, se l'inadempimento rappresenta senza dubbio la forma più evidente, del dissesto del patrimonio del debitore, esso può risultare anche da altre circostanze che si concretano tutte in “fatti esteriori”, così come disposto dal comma due dell'art. 5 L.F.

3.6.1. Art. 7 L.F.

Alcuni di questi fatti sono indicati espressamente dalla legge e consistono sostanzialmente in comportamenti del creditore contrari = alla correttezza della gestione imprenditoriale.

L'art. 7 L.F., in particolare, dispone che l'insolvenza può risultare dalla fuga o dalla latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, = dal trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenza dell’attivo.

Vi è, insomma, una presunzione assoluta d'insolvenza, per cui il Procuratore della Repubblica,= che ha esercitato l'azione penale, trovandosi di fronte a reati che denunciano l'incapacità patrimoniale del debitore deve chiedere la dichiarazion= e di fallimento al tribunale competente.

3.6.2. Reati.

Reati diversi da quelli previsti dall'art. 7 L.F., pur avendo minor valore probante, saranno sempre conside= rati sintomatici dell'esistenza di uno stato d'insolvenza, qualora siano connessi con l'esercizio dell'impresa.

Tuttavia in questi casi l'interprete sarà sempre chiamato ad esprimere un giudizio presuntivo sull'idoneità del patrimonio a soddisfare i debiti assunti, tenuto conto della liquidit&agrav= e; dell'impresa.

Si tratterà, in buona sostanza, di valutare tutti= quegli elementi che devono essere presi in esame ogniqualvolta ricorrano gi “= ;altri fatti” esteriori sinto= matici di un'incapacità del debitore a far fronte con regolarità ai propri debiti.

3.6.3. Mezzi anormali di pagamento.

I fatti che per lo più dimostrano l'incapacit&agr= ave; dell'imprenditore ad adempiere le obbligazioni assunte sono i mezzi anormal= i di pagamento, per cui si è sostenuto che la formula del 'art. 5, <= /i>L.F. corrisponde a quella dell’art. 67, comma 1, L.F. oltre che a quella dell’art. 45 L.F. qua= ndo l'anormalità riguardi il tempo dell'adempimento.
Possono considerarsi pagamenti anormali la datio in solutum (e cioè l'= estinzione dell'obbligazione con consegna di merce anziché pagamento in danaro)= ; le delegazioni di pagamento (con cui anziché pagare si assegna un nuovo debitore) e la cessione del credito pro solvendo (che ricollega l'effetto solutorio ad un negozio diverso da qu= ello originariamente stipulato).

3.7. Il valore delle presunzioni.

Queste ed altre ipotesi possono integrare gli estremi di un'insolvenza, ma le presunzioni alle quali il giu= dice deve ricorrere per valutare la sussistenza dello stato d'insolvenza devono essere sempre gravi precise e concordanti, così come previsto dall'a= rt. 2729 c.c.

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L’ISTRUTTO= RIA PREFALLIMENTARE

1. Originaria formulazione dell’art. 15 L.F.

Secondo quanto in origine disposto dagli artt. 15 e 147 L.F., il tribunal= e poteva (non doveva) ordinare la comparizione del debitore in camera di consiglio p= er essere sentito “anche in confronto con i creditori istanti”.

2. Intervento della Corte Costituzionale.

Su tali norme nel 1970 è intervenuta la Corte Costituzionale, al quale ha ridisegnato i termini che regolano l'instaurazione del contraddittorio nella fase prefallimentare e, soprattutto, l'esplicazione d= el diritto di difesa del debitore.

Secondo la Corte, tale diritto,= “garantito dall'art. 24 Cost., deve tro= vare applicazione anche nella prima fase della procedura fallimentare, quella cioè diretta all'accertamento della sussistenza o meno delle condizi= oni per la dichiarazione di fallimento”.

Di conseguenza, la stessa ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 15 L.F. nella parte in= cui consentiva la dichiarazione di fallimento senza prevedere l’obbligo d= ella previa comparizione del debitore in camera di consiglio con l’eventua= le ausilio di un difensore, ciò anche perchè non è sufficiente il contraddittorio differito alla fase di opposizione alla sent= enza dichiarativa del fallimento, dal momento che essa è immediatamente esecutiva, non suscettibile di sospensione in fase di opposizione, e n= on revocabile se non con il passaggio in giudicato della sentenza che l'accogl= ie.

Il diritto di difesa del debitore, ha peraltro precisato= la Corte Costituzionale, deve trovare tutela anche nell'ambito di una normativa (quale quella fallimentare) improntata ai principi di “cognizione sommaria, nell'ambito delle finalità e delle spec= iali ragioni di urgenza e di tempestività cui è informata la disciplina di dichiarazione di fallimento”.

3. Posizione = della giurisprudenza.

Pur palesando qualche iniziale disorientamento, la giurisprudenza, proprio partendo dalla precisazione della Consulta in ordine alla specificità di contenuti che doveva assumere il diritto = di difesa in un procedimento speciale per eccellenza, quale quello fallimentar= e, ha via via elaborato dalla casistica giudiziaria una serie di principi che hanno consentito un'interpretazione esauriente dell'art. 15 L.F. ed hanno dato = un contenuto preciso al diritto di difesa del debitore, fermo restando che a fronte della sussistenza di marcati interessi pubblicistici nella procedura di dichiarazione di fallimento, il formalismo del processo ordinario deve trovare talune necessarie limitazioni.=

3.1. Imprendi= tore irreperibile.

Così, = si è deciso che deve ritenersi osservato il precetto costituzionale del diritto alla difesa quando l’imprenditore si sia reso irreperibile, c= on possibilità di fare ricorso alla notifica ex art. 140 e 143 c.p.c.

Da tali formalità poteva addirittura prescindersi se l’irreperibilità fosse stata volontaria, ovvero riconducibile a condotta non conforme agli obblighi di correttezza di un operatore economico._.

3.2. Termini a comparire.

In ogni caso, non è necessario che al debitore vengano concessi i termini a comparire previsti = nel procedimento ordinario, purché gli venga garantito un tempo sufficie= nte ad approntare la propria difesa.

3.3. Scelta di non difendersi.=

Ovviamente si riteneva che il diritto di difesa fosse pienamente rispettato anche quando il debitore= cui fosse stata regolarmente notificata l'istanza di fallimento avesse deciso di non comparire in camera di consiglio e, quindi, di non difendersi.

3.4. Società.

Con riguardo alle societ&agrav= e;, si riteneva che l'avviso di convocazione fosse regolarmente notificato presso = la sede risultante dal registro delle imprese, non rivestendo alcuna rilevanza= le delibere di trasferimento, se non regolarmente pubblicizzate.

Non era necessaria la convocazione del socio illimitatam= ente responsabile purchè, quale l.r.p.t. della società, sia stato concretamente posto in grado di difendersi.

Nel caso di società di fatto, la convocazione di = un socio quale imprenditore individuale anziché quale socio, non compor= tava nullità della successiva sentenza.

3.5. Ulteriori ricorsi depositati dopo il primo.

II debitore, per poter esercitare il proprio diritto di difesa, doveva essere in grado di prendere integrale conoscenza di tutti i = dati raccolti dall'ufficio nell’esercizio dei propri poteri inquisito= ri, ed ovviamente anche di quelli resi disponibili dal creditore istante.<= o:p>

Quando però l'imprendit= ore era già stato convocato non doveva essere avvertito della presentazi= one di ulteriori istanze di fallimento nell’ambito della medesima procedu= ra.

3.6. Convocazione innanzi al Giudice relatore.

La_- convocazione del debitore poteva esser validamente effettuata davanti al giudice relatore e = non necessariamente davanti al collegio: il principio dell’immutabilità del giudice opera, infatti, si diceva, nella fase di decisione e non in dell'istruttoria.

3.7. Difesa tecnica.

Il diritto di difesa poteva esercitarsi anche in via di fatto, al di là di quanto previsto dal codice di procedura civile, e, pertanto, la difesa possa essere assunta anc= he da professionista diverso da un legale.
Non si riteneva obbligatorio l'intervento del pubblico ministero.

3.8. Mezzi di prova.

I mezzi di prova ammissibili -= oltre a quelli documentali – erano in origine tutti quelli che per loro nat= ura non snaturassero le caratteristiche di immediatezza della procedura so= mmaria: così, mentre si riteneva inammissibile il giuramento, poteva assumere rilievo una confessione, anche se non necessariamente doveva assurgere a pr= ova legale ai sensi del codice civile e di quello di procedura; pienamente ammissibile era considerato l'istituto delle sommarie informazioni ex art. = 738 c.p.c., fra cui potevano annoverarsi le deposizioni di terzi non giurate.

3.9. Spese di= lite.

Non vi era uniformità di vedute circa la sorte de= lle spese del procedimento prefallimentare: all'opinione dottrinaria di ch= i le riteneva insinuabili in prededuzione,si contrapponeva la t= esi di chi ad esse riconosceva il privilegio ex art. 2755 cod. civ., ovvero di = chi ne affermava la natura chirografaria.

4. La riforma=

4.1. Il D.Lgs= . n. 05/06.

Il nuovo art. 15 L.F. stabilisce innanzitutto che il procedimento si svolge innanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalit&agrav= e; previste per i procedimenti in camera di consiglio.

Il Tribunale deve convocare con decreto il debitore ed i creditori istanti e deve obbligatoriamente intervenire il P.M. che ha presentato istanza di fallimento.

Il decreto deve: a) concedere al debitore un termine non inferiore a 15 gg. liberi per comparire ed ulteriore termine fino a 7 gg. p= rima dell’udienza per il deposito di memorie, documenti e relazioni tecnic= he; b) indicare l’oggetto del procedimento; c) invitare il debitore a depositare una relazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata.<= o:p>

Sono ammessi i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio: non è chiaro se sia stato introdotto un contraddittorio pieno, con conseguente ammissibilità delle prove cd.= di non pronta acquisizione.

Il venir meno del potere del Tribunale di dichiarare d’ufficio il fallimento ha spinto una parte della dottrina a ritenere= che nell’istruttoria prefallimentare debbano trovare piena applicazione i principi sulla ripartizione dell’onere della prova.=

Si è così sostenuto che il ricorrente deve dimostrare sia la natura di imprenditore non piccolo e non pubblico del debitore, sia la ricorrenza dei presupposti previsti dalla L.F. per l’individuazione del piccolo imprenditore (requisiti patrimoniali).

Il Tribunale, su istanza di parte, può adottare i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa e gli stessi hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e devono essere confermati con la sentenza che dichiara il fallimento o revocati con il decreto che decide l’archiviazione.=

Non può essere dichiarato il fallimento per debiti inferiori ad Euro 25.000.

Poiché viene in rilievo un ricorso che deve essere notificato ed un vero e proprio giudizio camerale, il debitore deve costitu= irsi con il ministero di un difensore abilitato e, secondo alcuni, tutti i ricor= si, anche quelli successivi al primo, devono essere notificati al debitore.

E’ chiaro che, ove non incompatibili, possono trov= are applicazione tutti i principi elaborati dalla giurisprudenza pre-riforma ed= , in particolare, quelli relativi all’imprenditore irreperibile.

4.2. Il D.Lgs= . n. 169/07.

In relazione ai profili procedimentali una prima correzione, volta ad eliminar= e un mero difetto di coordinamento, è stata introdotta nel terzo comma dell’art. 15 L.F., prevedendosi che il decreto di convocazione possa essere sottoscritto oltre= che dal presidente del tribunale (funzione questa delegabile al presidente della sezione tabellarmente competente alla trattazione dei ricorsi fallimentari) anche dal giudice relatore ove il collegio gli abbia conferito la delega all’audizione delle parti ai sensi del sesto comma dell’articol= o in esame (il testo previgente faceva invece riferimento al comma quinto).=

In proposito va notato che si sono già manifestate alcune differenze, n= el senso che mentre in alcuni tribunali con il medesimo decreto collegiale si provvede a designare il relatore, a richiedere le informazioni di rito ed a fissare la data di convocazione del fallendo (in omaggio ad un criterio di massima speditezza), in altri il provvedimento del collegio si limita invece alla designazione del relatore che provvederà successivamente a convocare il debitore, scelta questa volta a consentire una prima sommaria delibazione circa la fondatezza del ricorso soprattutto in vista della possibilità di procedere all’archiviazione del ricorso, ove lo stesso appaia manifestamente infondato, ovvero risulti proposto avanti a giudice incompetente, prescindendo dall’audizione delle parti (esito peraltro non da tutti condiviso sostenendosi da taluno l’inderogabilità di tale adempimento stante la mancanza di rig= ide preclusioni nella scansione dell’istruttoria).

Va aggiunto in ogni caso che tale seconda modalità operativa pare meglio garantire lo svolgimento di una attività di acquisizione di informaz= ioni maggiormente mirata in quanto filtrata da una prima sommaria valutazione da parte del relatore che, invece, se non altro per le maggiori complicazioni = che ciò comporta, meno proficuamente può essere operata dal colle= gio in tale fase preliminare.

Dif= etta, invece, una disposizione che regoli il caso della mancata comparizione delle parti, lacuna peraltro esistente anche nella disciplina generale dei procedimenti camerali (cfr. art. 738 c.p.c.).

In generale va notato che, con riguardo ai procedimenti camerali, mentre risul= ta diffuso fra i giudici di merito l’orientamento secondo cui in tale ip= otesi il procedimento dovrebbe arrestarsi, la Suprema Corte in alcuni casi si è espressa nel senso che il giudice, verificata la regolare notificazione dell'istanza e del decreto di fissazione dell'udienz= a, deve comunque decidere sul merito della controversia, restando esclusa la declaratoria di improcedibilità per tacita rinunzia, atteso che i procedimenti in camera di consiglio sono dominati, quanto allo svolgimento, dall’impulso officioso (vedasi in tal senso Cass., n. 27080/05; Cass.= , n. 16884/03), in altri, invece, ha ritenuto che il provvedimento di non luogo a provvedere sia riconducibile, sia pure in via di mera assimilazione, a quel= lo di cancellazione della causa dal ruolo ex art. 181, comma 1, c.p.c. (v. Cas= s. , n. 3388/04).

In = ogni caso, l’eliminazione dell’iniziativa officiosa e l’impuls= o di parte che connotano l’istruttoria prefallimentare, nonché il principio, ricavabile dal complesso delle norme che regolano il giudizio ci= vile ordinario, secondo cui in caso di mancata comparizione delle parti nessuna statuizione sul merito può essere adottata (v. artt. 181, 309 e 348 c.p.c., art. 16 del D.Lgs. 5/03), fanno ritenere che l’alternativa va= da individuata fra la declaratoria di improcedibilità ed il rinvio ad a= ltra udienza (soluzione questa che implicherebbe l’integrale applicazione della disciplina ordinaria con sacrificio della speditezza del procedimento= ).

L&#= 8217;altra modifica al terzo comma dell’art. 15 L.F. concerne il termine “ordinario” di comparizione del debitore che rimane fissato in quindici giorni, ma non è più come in precedenza un termine libero sicché trova applicazione il criterio generale di cui all'art. 155 c.p.c., alla stregua del quale non va conteggiato il giorno iniziale, computandosi invece quello finale.

Il = quarto comma dell’art. 1= 5 L.F. contiene le indicazioni minime che il decreto di convocazione deve posseder= e e, per effetto delle correzioni apportate, viene specificato che il tribunale ordina all’imprenditore di depositare i bilanci relativi agli ultimi = tre esercizi oltre ad una relazione patrimoniale aggiornata, prevedendosi altresì che esso possa richiedere eventuali informazioni urgenti.

Sot= to il primo profilo, la modifica opera l’opportuno coordinamento con le disposizioni contenute negli artt. 1 e 14 L.F. rendendo omogeneo l’arco temporale rilevante al fine della indagine circa la sussistenza dei paramet= ri dimensionali necessari per la sottoposizione dell’imprenditore alla procedura concorsuale.

Con l’altro intervento, invece, si facoltizza il tribunale, sin dal momen= to del deposito del ricorso, ad acquisire informazioni urgenti, laddove la nov= ella sembrava esprimersi in termini di doverosità.

Tali accertamenti possono riguardare non solo quel nucleo minimo di informazioni= di regola richieste agli organi di polizia e ad altri uffici pubblici, ma anche qualche altro dato particolare l’utilità della cui acquisizione sia stata prospettata con il ricorso di fallimento, come, ad esempio, ricer= che anagrafiche ove l’istante deduca l’irreperibilità del debitore, la continuazione dell’attività di impresa ai fini di= cui all’art. 10, seconda parte, L.F., la natura commerciale e non agricola dell’attività esercitata dal debitore, lo svolgimento in modo professionale di attività economica organizzata da parte di associaz= ione non riconosciuta, ovvero ancora la verifica dell’esistenza di altri s= oci illimitatamente responsabili ex art. 147 L.F.

Occ= orre poi aggiungere che le iniziative istruttorie in esame sono suscettibili di essere disposte sin dal momento dell’emissione del decreto di convoca= zione del debitore, come si desume dal tenore letterale della norma nonchè dalle indicazioni contenute nella relazione ministeriale al D.Lgs. 5/06 e d= alla necessità, implicita nel sistema, di procedere con celerità a= llo svolgimento dell’istruttoria (esigenza esplicitata nell’art. 1, comma 6, della legge di delega n. 80/05), senza che occorra attendere l’instaurazione del contraddittorio quando il collegio o il giudice relatore potranno dare ingresso ad ulteriore attività probatoria, d’ufficio o su richiesta delle parti, la quale potrà essere opportunamente indirizzata sulla scorta delle informazioni già acquisite.

Al = quinto comma, che regola l’abbreviazione dei termini di comparizione ove ricorrano particolari ragioni di urgenza, è stata aggiunta una secon= da parte ove è stabilito che “i= n tali casi, il presidente del tribunale può disporre che il ricorso e il decreto di fissazione dell’udienza siano portati a conoscenza delle p= arti con ogni mezzo idoneo, omessa ogni formalità non indispensabile alla conoscibilità degli stessi.”

La = norma non stabilisce entro quali limiti il termine possa essere ridotto, essendo = tale decisione rimessa alla discrezionale valutazione del tribunale che dovr&agr= ave; comparativamente tener conto dei contrastanti interessi dei soggetti coinvo= lti.

In proposito deve ritenersi congruo il termine minimo (non libero) di giorni t= re come ritenuto da Cass. n. 4824/98: il dato positivo unito all’obbligo= di garantire il diritto inviolabile di difesa (cfr. art. 24 Cost., ma vedi anc= he art. 101 c.p.c.) non sembrano invece consentire l’emanazione di una sentenza di fallimento in difetto della previa convocazione del debitore le= cui esigenze difensive (di cui fa espressa menzione la relazione allo schema di decreto) debbono quindi ritenersi prevalenti su quelle collettive.

In proposito occorre rilevare che dall’esame del mero dato letterale l’abbreviazione dei termini sembra possa essere disposta solo dal presidente del tribunale e non anche dal giudice relatore cui sia stata delegata l’audizione delle parti e che in tale veste sottoscrive il decreto di convocazione.

Il periodo aggiunto al comma in esame statuisce che, in caso di urgenza, il decreto di convocazione possa venire portato a conoscenza delle parti con o= gni mezzo idoneo: tale disposizione per un verso presenta un contenuto analogo a quello di cui all’art. 151 c.p.c. e, per un altro, fa sorgere il dubb= io se venga consentita una comunicazione al debitore da parte della cancelleri= a, dubbio da risolversi in senso negativo posto che la regola generale è= ; quella della notificazione a cura del ricorrente (v. art. 15 L.F.) e che l’= ;intero giudizio camerale è retto dalla iniziativa di parte, essendo per con= tro ben delimitati i margini di intervento del tribunale.

Non sembra facile invece attribuire un autonomo contenuto all’inciso seco= ndo cui va omessa ogni formalità non indispensabile alla conoscibilità del ricorso e del decreto: si può peraltro nota= re come la situazione di urgenza non giustifichi l’omissione della comunicazione del ricorso o una predisposizione del decreto che sia privo d= elle indicazioni essenziali di cui al comma 4 dell’art. 15 L.F. (potranno presumibilmente non essere riconosciuti termini per lo scambio di memorie f= ra le parti che, pur non essendo previsto dalla norma, è tuttavia ammes= so da alcuni tribunali).

Res= ta da individuare quali diverse forme di comunicazione rispetto a quelle contempl= ate dal codice di procedura civile (ed in particolare dirette al debitore, atte= so che l’informativa al creditore può attuarsi con modalità particolarmente snelle, ad es. tramite fonogramma o tramite quelle contempl= ate dall’attuale testo dell’art. 6 L.F.) possano adottarsi, tenendo conto = che esse debbono corrispondere allo scopo dell'atto e seguire modalità c= he garantiscano il rispetto dei principi fondamentali del diritto di difesa e = del contraddittorio.

Al riguardo viene in considerazione, principalmente, la notificazione tramite ufficiale giudiziario, a mezzo fax, ovvero posta elettronica certificata, dovendosi peraltro segnalare, da un lato, l’esistenza di forti diverg= enze in giurisprudenza in ordine alla validità di tali forme di comunicaz= ione e, dall’altro, l’evidente favor del legislatore per il loro ingresso (vedasi nella legge fallimentare gli a= rtt. 6, 92, 97, 110).

Al = sesto comma dell’art. 1= 5 L.F., concernente lo svolgimento dell’attività istruttoria successiv= a a quella che può essere disposta sin dal momento del deposito del rico= rso, è stato espunto l’inciso che imponeva di procedere “senza indugio e nel rispetto del contraddittorio”.

L&#= 8217;eliminazione della prima espressione non sembra assumere particolare rilievo dato il carattere intrinsecamente urgente che connota questo tipo di giudizio mentre qualche interrogativo suscita la soppressione della seconda, alla luce del generalizzato potenziamento delle garanzie difensive introdotte con la nove= lla.

Evi= dentemente si è inteso ovviare al pericolo di impedimenti ad un sollecito svolgimento dell’attività di indagine che, pertanto, può essere anche condotta senza l’intervento delle parti (si pensi, ad es= empio, alla acquisizione di informazioni presso pubblici uffici o alla necessità di approfondimenti istruttori conseguenti alla proposizion= e di un’istanza cautelare) fermo restando che gli esiti finali della stessa dovranno sempre essere sottoposti alla valutazione delle difese.

Il penultimo comma dell’art. 15 L.F. nel testo corretto dal D.Lgs. 169/07 innalza ad euro trentamila (suscettibile di periodico aggiornamento) il limite concern= ente l’importo dei debiti scaduti e non pagati (dato questo riferito, seco= ndo alcuni alla esposizione complessiva e non alla singola istanza ed emergente= in esito all’istruttoria prefallimentare), a partire dal quale l’istanza di fallimento diviene procedibile, ampliandosi ulteriorment= e, evidentemente in un’ottica deflattiva, l’ambito delle crisi d’impresa di cui si esclude la soluzione mediante tale procedimento.<= o:p>

5. Istruttoria, concordato preventivo ed accord= i di ristrutturazione.

Deve ritenersi che la finalità di favorire il più possibile il risanamento dell'impresa in difficoltà in vista della sua ricollocaz= ione sul mercato depurata da inefficienze (c.d. fresh start) implichi per il tribunale il dovere di decidere prioritariamente= sul ricorso ex art. 160 L<= /st1:metricconverter>.F. nel caso di contemporanea pendenza anche di istanze di fallimento (prima de= lla novella criterio era ricavabile con certezza dalla lettera dell’art. = 160 L.F., visto che l’imprenditore poteva proporre il concordato finché non ne fos= se stato dichiarato il fallimento) e ciò anche in ragione del fatto che l’accordo raggiunto con i creditori non esclude l’insolvenza.

In proposito deve rilevarsi che l’art. 160 L.F. nel testo modificato dal D.Lgs. = 5/06 nulla statuiva in proposito e tale dato aveva fondato l’interpretazio= ne opposta rispetto a quella qui sostenuta.

Nep= pure le norme del decreto correttivo colmano tale lacuna, limitandosi invece a regolare la fase (che pure aveva originato decisioni discordanti) seguente = la pronuncia di inammissibilità della proposta di concordato mediante u= na soluzione che si appalesa coerente rispetto a quella prevista dall’ar= t. 6 L.F. con l’elim= inazione dell’iniziativa d’ufficio.

Il perdurante silenzio del legislatore non costituisce, tuttavia, motivo per sostenere l’opinione qui avversata tanto più in considerazione= del rinnovato favore manifestato per tale istituto come evincibile dalle novità ora introdotte agli artt. 160, 162 e 163 L.F., dovendosi però precisare che secondo alcuni autori la soluzione proposta non comporta la sospensione dell’istruttoria prefallimentare che deve continuare il proprio corso, rendendosi ovviamente necessario il coordiname= nto fra i due procedimenti.

Per quanto concerne l’analoga situazione che può sorgere ove venga chiesta l’omologazione degli accordi di cui all’art. 182 bis L.= F. (e che aveva dato luogo alla medesima diversità di opinioni sopra richiamata in tema di concordato preventivo), valgono le medesime considerazioni.

6. Esiti del procedimento prefallimentare.

6.1. Sentenza= di fallimento.

6.1.1. Natura giuridica.

Le opinioni non sono concordi = circa la natura della sentenza dichiarativa del fallimento: si discute se abbia finalità esecutive, sia meramente dichiarativa di uno status, ovvero sia un atto di natu= ra complessa (costitutivo di status, esecutivo e cautelare).

6.1.2. Effetti.

La decorrenza degli effetti è datata dal giorno di pubblicazione della sentenza.

Essa, come ogni sentenza, deve essere motivata, sia pure anche solo per relationem con riferimento alle risultanze istruttorie.

Si discute oggi, poiché il procedimento prefallimentare assomiglia ad un giudizio a cognizione piena, se il difetto= di motivazione possa, come era pacifico nel vecchio sistema, essere colma= to anche con la sentenza che giudica in sede di appello l'opposizione.

Dopo l'entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale, il potere del tribunale fallimentare di emettere, contestualmente a= lla sentenza, il decreto di cattura a carico del fallito di cui all'art. 16, ul= timo comma L.F., deve ritenersi abrogato.

Il comma è stato in ogni caso abrogato dalla nove= lla del 2006.

La sentenza di fallimento nomina il giudice delegato ed = il curatore, fissa l'udienza di verifica dei crediti, ed ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili.

Il dispositivo viene comunicato al curatore ed al credit= ore istante ed una copia viene inviata al RR.II.

Al debitore la sentenza va notificata.=

Uguale comunicazione viene fatta al pubblico ministero ed all'ufficio del registro delle imprese.

La sentenza è provvisoriamente esecutiva e produce effetti nei confronti dei terzi dalla data di pubblicazione nel RR.II.=

6.2. Il riget= to dell’istanza.

II tribunale respinge l'istanza di fallimento quando non ritiene sussistere i presupposti di legge, pronunciando con decreto motivat= o.

Contro tale decreto può essere proposto reclamo al giudice d'appello (art. 22 L.F.) da parte del solo creditore istante, ovvero del P.M.

La Corte costituzionale è intervenuta sul vecchio art. 22 L.F., dichiarandone l'incostituzionalità là dove non prevedeva la legittimazione = di chi era già stato dichiarato fallito a proporre reclamo contro il decreto che rigetta la richiesta di estensione di fallimento ad altro socio illimitatamente responsabile.

Il relativo giudizio si svolge sulla base delle norme che regolano i procedimenti camerali (artt. 737 e ss. c.p.c.).<= /span>

Il termine per proporre reclamo è oggi di trenta giorni decorrenti dalla data della comunicazione d= el dispositivo e deve contenere i motivi di fatto e di diritto posti a base dell'impugnazione.

Anche al reclamo - così come all'istruttoria prefallimentare - non si applica la sospensione feriale dei termini.

Se la Corte d' Appello acc= oglie il reclamo, rimette con decreto gli atti al tribunale per la dichiarazione di fallimento, salvo che non sia accertato il venir meno di uno dei presupposti previsti dalla legge.

Contro tale decreto non &egrav= e; esperibile il ricorso in Cassazione ex art. 111 Cost. poiché in caso= di rimessione degli atti al tribunale per la dichiarazione di fallimento il debitore avrà il rimedio dell'appello, mentre in caso di conferma de= lla reiezione della sua istanza, il creditore potrà pur sempre riproporre una nuova domanda.

Per gli stessi motivi si ritiene che il decreto della Corte d'Appello non sia revocabile.=

Qualora la Corte d'Appello, in = sede di reclamo, accerti che al debitore non è stata ritualmente notificata l'istanza di fallimento - e non abbia così potuto esercitare il prop= rio diritto di difesa - nel procedimento di primo grado, deve dichiarare l'inammissibilità del reclamo e non può entrare nel merito de= lla domanda, né rimettere il procedimento al tribunale.<= /span>

La giurisprudenza ha in passato sostenuto che, in caso di reiezione dell'istanza di fallimento anche ad opera del giudice d'appe= llo, la pretesa del debitore per il rimborso delle spese subite in consegue= nza dell'istanza di fallimento potesse farsi valere solo in sede di cognizione,= con un separato procedimento.

Di recente la Cassazione ha cambiato opinione sulla base del preferibile ragionamento che anche il decreto ex art. 22 L.F. è un provvedimento conclus= ivo di una fase di giudizio contenzioso (quando promosso da un creditore), a cui può applicarsi il generale principio della soccombenza.

È controversa la questione circa il grado di vincolatività del decreto del giudice d'appello che rimette gli atti= a quello di primo grado per la dichiarazione di fallimento.=

Secondo la tesi che appare preferibile, poi fatta propria dal legislatore della riforma, il tribunale ha piena autonomia nel valutare= i fatti sopravvenuti (per esempio: l'avvenuta soddisfazione dei creditori nel= le more o il venir meno dell'insolvenza; il trascorrere del termine annuale dal momento di cessazione dell'impresa).

Il tribunale non ha I'onere di disporre una nuova comparizione del debitore in camera di consiglio.

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